“Sentencia de la Sala Constitucional que realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y establece, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento”.
MAGISTRADA PONENTE:
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 25 de octubre de 2012, el
ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD, venezolano, titular
de la cédula de identidad número 9.882.860, asistido por el abogado Luís
Quintana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el
número 76.140; solicitó ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 336.10 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la revisión
constitucional de la decisión número 0319 dictada por la Sala de Casación
Social de este alto Tribunal el 20 de abril de 2012, que declaró sin lugar el
recurso de casación ejercido por el ciudadano en referencia contra la sentencia
emanada del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana
de Caracas, que declaró con lugar la demanda de divorcio de conformidad con lo
dispuesto en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, incoado por la
ciudadana María Cristina Santos Boavida en su contra.
El 2 de noviembre de 2012, se dio
cuenta en Sala del expediente y se designó ponente a la Magistrada
doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien, con tal carácter suscribe
el presente fallo.
En reunión de Sala Plena del 8 de mayo
de 2013, se eligió la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia,
quedando la Sala Constitucional constituida de la siguiente manera: Gladys M.
Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio
Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas Luisa
Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de
Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover; ratificándose en la
ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter
suscribe el presente fallo.
El 17 de octubre de 2013, en reunión de Sala Plena, en virtud de la
ausencia temporal del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se acordó
que el ejercicio temporal de la Vicepresidencia de esta Sala Constitucional
recayera en el Magistrado Juan José Mendoza Jover así como la incorporación del
Magistrado suplente Luis Fernando Damiani, quedando constituida en consecuencia
la Sala por la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su carácter de
Presidenta; el Magistrado Juan José Mendoza Jover, en su carácter de Vicepresidente;
y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón,
Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani.
El 5 de febrero de 2014, vista la reincorporación del Magistrado
Francisco Antonio Carrasquero López por haber finalizado la licencia que le fue
concedida, esta Sala Constitucional quedó constituida de la siguiente manera:
Magistrada Doctora Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado
Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Doctores
Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de
Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.
En reunión de Sala Plena del día 11 de
febrero de 2015, se eligió la Nueva Junta Directiva de este Tribunal Supremo de
Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida de la Siguiente
manera: Gladys María Gutiérrez
Alvarado, en su condición de Presidenta, Arcadio Delgado Rosales, como Vicepresidente, y los Magistrados y
Magistradas Francisco Antonio
Carrasquero López, Luisa Estella
Morales Lamuño, Marcos Tulio
Dugarte Padrón, Carmen Zuleta De Merchán y Juan José Mendoza Jover,
ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán.
Realizada la lectura individual del
expediente esta Sala pasa a emitir sentencia en los siguientes términos.
I
ALEGATOS DEL
SOLICITANTE
Como fundamento de la solicitud
de revisión planteada, el solicitante alegó, entre otros argumentos, los
siguientes:
Que el proceso de divorcio
incoado por la ciudadana María Cristina Santos Boavida fue declarado sin lugar,
tanto la demanda como la reconvención propuesta, manteniendo los efectos
de las decisiones adoptadas en la instituciones familiares de patria potestad,
responsabilidad de crianza y custodia, régimen de convivencia familiar y
manutención.
Que, contra la referida decisión
la ciudadana María Cristina Santos parte demandante y reconvenida,
ejerció recurso de apelación.
Que el 14 de abril de 2012, el Tribunal
Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Área Metropolitana de
Caracas declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación y decidió con
lugar la demanda y sin lugar la reconvención, manteniendo incólume lo decidido
en las instituciones familiares.
Que contra la decisión de alzada el
demandado reconviniente ejerció recurso de casación, el cual fue formalizado en
forma tempestiva.
Que, celebrada la audiencia la Sala de
Casación Social de este Máximo Tribunal emitió decisión conforme lo establecido
en el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, la cual fue reproducida en los siguientes términos: “ …se
denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 3° del mencionado
Código, aplicables por remisión del ‘artículos 451 (Rectius: 452)’ de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por estar viciada de
nulidad la sentencia recurrida, por no contener una síntesis clara, precisa y
lacónica de los términos en que quedó planteada la controversia –omissis- tanto
el vicio denunciado, como la consecuente nulidad, debe atenderse, teniendo
siempre presente y, por norte, la utilidad de casación en estos casos, ya que
como bien indicó en un reciente fallo la Sala Constitucional de este Alto
Tribunal, se debe verificar que la nulidad de la sentencia, cumpla una
finalidad útil, aplicando el principio contenido en el artículo 206 del Código
de Procedimiento Civil, que ordena que en ningún caso se declara la nulidad si
el acto procesal alcanzó el final cual está destinado..”
Que, “[E]l artículo 313 ordinal 1
del código de procedimiento civil (sic) establece que se declarara (sic) con
lugar el recurso de casación cuando en el proceso se hayan quebrantado u
omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa o
cuando no se cumplan los requisito (sic) previstos en el articulo (sic) 243 o
que se observaran los vicios a que se contrae el artículo 244 del Código,
siempre que esas omisiones se hayan agotado los recursos o que lesionen el
orden público. Así las cosas se observa que el juzgador se extiende sobre la
causal de divorcio constituida por el abandono voluntario y se argumenta el
vicio de incongruencia negativa. Se menciona la jurisprudencia que consiga (sic)
el divorcio como una solución pero no tratándose de una nueva causal; quedando
a juicio del sentenciado (sic) que la situación de la pareja es inconciliable
pero frente a los derechos de los progenitores están los derechos de la menor
(sic). El abandono voluntario no ocurrió, se trató de una situación policial
como fue expuesta en las diferentes instancias que no fue tomada en cuenta por
el juez decisor a nuestro ver el juez sustentó el divorcio en una inexistente
causal saliéndose del tema decidendum fundamento de la controversia entre las
partes de allí que no debió declararse sin lugar el recurso de casación
ejercido por el demandado reconviniente contra la decisión de fecha 14 de abril
de 2011 emanada del Tribunal Superior segundo del circuito judicial de
protección de niños, niñas y adolescentes (sic) ya identificado ut supra”.
Que, “[P]or lo expuesto y en
atención a la violación sobre la interpretación de las garantías judiciales en
particular al derecho a la defensa los términos a los que se contrae el
artículo 49 constitucional y lo referido al debido proceso, es por lo que
solicito de esa honorable magistratura la revisión de la sentencia de la Sala
de casación social (sic) del Tribunal Supremo de Justicia de 20 de abril de
2012.
II
DEL FALLO IMPUGNADO
El 20
de abril de 2012, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de
Justicia dictó decisión por la que declaró:
“SIN LUGAR el recurso de casación ejercido por el
demandado reconviniente contra la decisión de fecha 14 de abril de 2011, emanada
del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Se condena en costas
a la parte recurrente en casación, de conformidad con lo establecido en los
artículos 489-H, último parte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes y 274 del Código de Procedimiento Civil, este último
aplicable supletoriamente conteste con el artículo 452 de la Ley especial.
Publíquese,
regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, esto es, al Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Particípese de la
presente remisión al Tribunal Superior de origen, todo ello conteste con el
artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes”.
A tales
efectos, estableció el fallo lo siguiente:
“(…)
Denuncia el formalizante que la sentencia impugnada adolece del vicio
de falta de síntesis clara, precisa y lacónica de los
términos en que quedó planteada la controversia.
En efecto, conteste con el artículo 243, ordinal 3º del Código de
Procedimiento Civil –aplicable supletoriamente en el proceso de protección de
niños, niñas y adolescentes, de conformidad con el artículo 452 de la Ley
especial en la materia–, el juez debe sintetizar en forma clara,
precisa y lacónica los términos en que quedó planteado el asunto jurídico a
resolver, con lo cual se pretende que conozca el problema sometido a su
consideración.
Con relación a dicho requisito de la sentencia, ciertamente en decisión
N° 1.903 del 16 de diciembre de 2009 (caso: Juan Rafael Arturo Leal
Mota y otra contra Elisio Antonio Carrillo), referida por el recurrente,
esta Sala sostuvo que, en ese caso concreto, el juez “en forma alguna,
efectúa la debida síntesis de los términos en que quedó planteada la controversia.
Más aún, ni siquiera indica sobre qué se sustenta la pretensión, ni cuáles son
los alegatos esgrimidos por la parte demandada, con lo cual incurre en una
inobservancia al contenido del artículo referido [la disposición
mencionada ut supra], así como el mandato inserto en el artículo
12 eiusdem”.
Ahora, si bien el juzgador debe señalar, en el cuerpo de la decisión, la
forma en que quedó planteada la controversia, de acuerdo a las defensas y
excepciones ejercidas por las partes, ante la inobservancia de tal exigencia,
en la parte narrativa, es necesario examinar la utilidad de anular el fallo,
tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Civil de este alto Tribunal:
(…) tanto el vicio denunciado, como la consecuente nulidad, debe
atenderse, teniendo siempre presente y, por norte, la utilidad de la casación
en estos casos, ya que como bien indicó en un reciente fallo la Sala
Constitucional de este Alto Tribunal, se debe verificar que la nulidad de la
sentencia cumpla una finalidad útil, aplicando el principio contenido en el
artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que en ningún caso
se declarará la nulidad si el acto procesal alcanzó el fin al cual está
destinado. (Vid. Sentencia de fecha 30 de mayo de 2008, caso Inversiones
Hernández Borges).
Bajo esta perspectiva, es preciso advertir, que la mencionada necesidad
de verificar la finalidad útil de la reposición, en aquellas denuncias donde se
plantea, el incumplimiento al requisito intrínseco de la sentencia previsto en
el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cobra gran
significación, ya que puede ocurrir, que no obstante a la falta de una síntesis
de la controversia inicial, la motivación del fallo y su dispositivo, permitan
a las partes que integran la relación subjetiva procesal y, a la comunidad en
general, conocer cómo quedó establecida la controversia, cómo entendió el
jurisdicente de alzada el asunto sometido a su cognición y, finalmente, cómo
fue adjudicado el derecho discutido, supuesto en el cual, la declaratoria de
nulidad del fallo, no cumpliría ninguna finalidad útil.
La anterior conclusión, encuentra sustento, en la exposición de motivos
del vigente Código de Procedimiento Civil, cuando se expuso, con respecto a la
introducción de la exigencia de una síntesis de los términos en los cuales ha
quedado planteada la controversia, lo siguiente“…La expresa mención de de
(sic) que no se deben transcribir en el fallo los actos del proceso que constan
de autos, libera a los jueces de aquella práctica y del temor de no ser
suficientemente fieles en el cumplimiento de este requisito de forma de la
sentencia, y les obliga a formular una síntesis clara, precisa y lacónica de
los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, que se
considera suficiente para dictar el fallo, el cual debe hacer énfasis
más bien, en la motivación de hecho y de derecho que son las premisas
necesarias del dispositivo del fallo…”. (Leopoldo Márquez Añez, El
Nuevo Código de Procedimiento Civil, Fondo de Publicaciones UCAB-Fundación
Polar, Caracas 1988, página 164). (Negritas y subrayado de la Sala).
Es obvio, pues, luego de la lectura efectuada de la transcripción
parcial de la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil que se ha
hecho precedentemente, que el requisito intrínseco previsto en el ordinal 3°
del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, está destinado
fundamentalmente, a privilegiar y fortalecer el desarrollo de la motivación de
la sentencia, pues es en ella donde se expresa el resultado del examen que el
juzgador ha efectuado del asunto sometido a su consideración. Por tanto, no
puede concebirse la declaratoria de nulidad de un fallo, por haberse infringido
el citado ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, si la
motivación del fallo permite a las partes conocer las razones que ha tenido el
juez para adjudicar los intereses comprometidos.
En este orden de ideas, cabe señalar, que el procesalista italiano
Salvatore Satta sostiene que sería “…interesante observar por qué vías
secretas, en la reglamentación de un proceso, la forma legítima y necesaria,
degenera en formalismo. Chiovenda, en páginas admirables, ha analizado este
fenómeno bajo el aspecto del vaciarse, si así se puede decir, de las formas,
que continúan sobreviviendo cuando la razón histórica que las ha determinado ha
desaparecido, y quizá se podría observar, más profundamente, que toda forma
apenas creada tiende a perder su razón, a vivir por sí misma de pura vida
formal…”. (Negritas de la Sala).
Esta es, precisamente, la finalidad del requisito intrínseco de la
síntesis de los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia,
que ha perdido el sentido original por el cual fue creado, para convertirse en
una forma que se exige, sin tomar en cuenta su papel como facilitador de la
motivación del fallo. En otras palabras, si se ignora la razón por la cual se
creó el requisito intrínseco del ordinal 3° del artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil, pierde su concepción legítima y se convierte en un
formalismo vacío de propósito, que impide que se concrete el mandato del
artículo 257 de la Constitución, que ordena, no sacrificar la búsqueda de la
justicia, antes las formas (sentencia N° 108 del 9 de marzo de 2009,
caso: Banco Caroní C.A, Banco
Universal contra Mohammad Reza Bagherzadeh Khorsandi y otros).
Conteste con el criterio citado, que acoge esta Sala de Casación Social,
no será procedente la denuncia de falta de síntesis de la controversia, si lo
narrado por el juzgador –en cualquiera de las partes del fallo, en virtud del
principio de unicidad del mismo– permite a las partes conocer las razones que
le llevaron a decidir el asunto en un sentido u otro.
En el caso sub iudice, el sentenciador de la recurrida
incluyó un capítulo intitulado “síntesis del recurso”, en el cual señaló
que conocía de la apelación interpuesta por la ciudadana María Cristina Santos
Boavida “en la presente demanda de Divorcio contencioso, fundamentado (sic)
en los ordinales 2° y 3°, del artículo 185 del Código Civil”, contra la
decisión de alzada que declaró sin lugar la demanda; asimismo, reseñó las
distintas actuaciones realizadas en segunda instancia. En capítulo posterior,
denominado “planteamiento de la litis”, el juez indicó que establecería
los términos en que ésta quedó determinada, citando textualmente un fragmento,
según señaló, del escrito libelar –sin que corresponda a dicho escrito, sino al
de fundamentación de la apelación–, y luego citó un párrafo del “escrito de
fundamentación a la apelación (sic)” –cuando debió referir el escrito de
contestación a la apelación– del ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad.
Como se observa, el juez ad quem transcribió parte de
los planteamientos hechos por las partes en la segunda instancia, y precisó que
conocería del recurso de apelación interpuesto en la demanda de divorcio basada
en las causales previstas en el artículo 185, ordinales 2° y 3° del Código
Civil, sin mencionar la reconvención, ni las causales en que ésta fue
fundamentada. No obstante, visto que el demandado reconviniente no apeló del
fallo de primera instancia, que declaró sin lugar la reconvención, y
considerando además el principio de prohibición de la reformatio in
peius –según el cual, cuando ambas partes tienen legitimación para
ejercer el recurso de apelación y sólo una de ellas apela, el juez de alzada
debe limitarse a conocer del gravamen sufrido por la parte apelante–,
ciertamente el juzgador de la recurrida no podía extender su revisión a la
referida reconvención, pues únicamente se le dio el impulso procesal para
conocer de la declaratoria sin lugar de la demanda. En todo caso, al apreciar
el material probatorio aportado por cada parte, el juez precisó la condición de
cada una de ellas, como demandante reconvenida y demandado reconviniente;
asimismo, en el numeral quinto del dispositivo, declaró sin lugar la
reconvención.
Así las cosas, considerando que correspondía al juzgador de alzada
revisar la declaratoria sin lugar de la demanda, sin extenderse a la
desestimación de la reconvención por cuanto el demandado reconviniente se
conformó con el perjuicio que le produjo el fallo de primera instancia; y
considerando adicionalmente que del fallo hoy recurrido se desprende el
fundamento de la demanda –explayándose el juez, en la parte motiva de la
sentencia, sobre la causal de divorcio constituida por el abandono voluntario–,
concluye esta Sala que la falta de síntesis clara, precisa y lacónica de los
términos en que quedó planteada la controversia, en nada incide en el
dispositivo del fallo, por cuanto la lectura del mismo permite reconocer la
materia debatida, dentro de los límites determinados por la parte apelante.
En consecuencia, esta Sala desestima la denuncia bajo examen, y así se
establece.
- II -
De conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se
denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5° del mencionado
Código, aplicables por remisión del “artículo 451 [Rectius: 452]”
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber
incurrido el sentenciador de alzada en el vicio de incongruencia negativa.
Señala el recurrente que hubo una omisión de
pronunciamiento, en torno a los términos en que quedó planteada la demanda,
pues se desconocen los hechos y los fundamentos de derecho referidos en el
escrito libelar, adoleciendo por tanto del vicio de incongruencia negativa.
Al respecto, invocó el impugnante sentencia
N° 1.492 dictada por esta Sala de Casación Social el 9 de diciembre de 2010,
mediante la cual resolvió un caso análogo al presente.
Para decidir, se observa:
Denuncia el recurrente el vicio de incongruencia negativa, por haber
incurrido el sentenciador de alzada en omisión de pronunciamiento, respecto de
los términos en que quedó planteada la demanda.
En efecto, la sentencia debe ser congruente, lo cual quiere decir
que debe guardar relación con los pedimentos del libelo y términos en que el
demandado dio contestación, lo cual se explica por el principio dispositivo,
que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Por
ello, el juez debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido; de lo
contrario, incurrirá en el vicio de incongruencia. En este sentido, el artículo
243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil –aplicable supletoriamente en
el proceso de protección de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con el
artículo 452 de la Ley especial en la materia– establece que toda sentencia debe contener “decisión expresa,
positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o
defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
En este orden de ideas, el vicio de
incongruencia se configura cuando existe disconformidad formal entre el
problema judicial planteado por las partes del proceso, de un lado y lo
decidido por el tribunal, del otro; en particular, el juez no cumple con el principio de exhaustividad e
incurre en incongruencia negativa, cuando no se pronuncia sobre aquellos
elementos fácticos que conforman el problema judicial debatido, conteste con la
pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas.
Determinado lo anterior, en el caso bajo estudio se
demandó el divorcio con base en las causales previstas en el artículo 185,
ordinales 2° y 3° del Código Civil, y hubo reconvención, fundamentada en las
mismas causales de disolución del matrimonio. El juzgador a quo declaró
sin lugar tanto la demanda como la reconvención, y únicamente apeló la parte
demandante reconvenida, razón por la cual el conocimiento del juez de alzada se
restringió a la declaratoria sin lugar de la demanda. Al respecto, el
sentenciador examinó una de las causales alegadas en el escrito libelar,
particularmente la referida al abandono voluntario, y declaró con lugar la
demanda, dejando incólume la declaratoria sin lugar de la reconvención, aspecto
que no abordó en virtud de la prohibición de la reformatio in peius.
Por lo tanto, se evidencia la conformidad formal
entre el problema judicial debatido y la decisión del juez de alzada, lo que
hace forzoso concluir que éste no incurrió en el delatado vicio de
incongruencia negativa.
Por último, cabe señalar que si bien el formalizante
mencionó un supuesto caso análogo, resuelto por esta Sala en sentencia N° 1.492
del 9 de diciembre de 2010 (caso: Elio Antonio Espinoza Prieto contra
Alexandra Coromoto Montero Núñez), en la cual se constató que el juez había
incurrido en el vicio de incongruencia porque “consideró que las
pruebas (declaraciones de testigos) no eran suficientes para demostrar las
causales de abandono voluntario y excesos, sevicia e injuria grave que hagan
imposible la vida en común, declarando sin lugar la demanda, sin considerar los
alegatos de la contestación de la demanda y del acto oral de pruebas que
evidencian el grado de tensión en la pareja que impide la vida en común”,
en el caso bajo estudio no se constató que el sentenciador haya incurrido en
tal vicio.
Conteste con lo anterior, se desecha la denuncia planteada, y así se
establece.
- III -
De conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se
denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5° del mencionado
Código, aplicables por remisión del “artículo 451 [Rectius: 452]”
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber
incurrido el sentenciador de alzada en el vicio de incongruencia negativa.
Señala el recurrente que hubo una omisión de
pronunciamiento, en torno a los términos en que quedó planteada la contestación
de la demanda y la reconvención, pues se desconocen los hechos y los
fundamentos de derecho allí referidos, razón por la cual el fallo impugnado
adolece del vicio de incongruencia negativa.
Al respecto, invocó el impugnante sentencia
N° 1.492 dictada por esta Sala de Casación Social el 9 de diciembre de 2010,
mediante la cual resolvió un caso análogo al presente.
Para decidir, se observa:
Denuncia el formalizante el vicio de incongruencia negativa, por
haber incurrido el sentenciador de alzada en omisión de pronunciamiento,
respecto de los términos en que quedó planteada la contestación de la demanda y
la reconvención.
Ahora bien, visto que la presente denuncia fue formulada
prácticamente en los mismos términos que la anterior, para desestimarla será
suficiente dar por reproducido lo expuesto al resolver aquélla, al
haberse evidenciado la conformidad formal entre el problema
judicial debatido y la decisión del juzgador ad quem, al considerar
procedente una de las causales de disolución del matrimonio alegadas en el
escrito libelar, y dejar incólume la declaratoria sin lugar de la reconvención.
En consecuencia, esta Sala desestima la
delación formulada, y así se establece.
- IV -
De conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se
denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5° del mencionado
Código, aplicables por remisión del “artículo 451 [Rectius: 452]”
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber
incurrido el sentenciador de alzada en el vicio de incongruencia positiva.
Señala el recurrente que el fallo impugnado
contiene más de lo pedido por las partes, al incorporar un alegato no esgrimido
por ellas, relativo a la supuesta existencia de una nueva causal de disolución
“del divorcio [Rectius: del matrimonio]”, no alegada, cual
es la del divorcio remedio o solución. De este modo, el juzgador incorporó un
nuevo elemento al debate, con lo cual desfiguró el thema decidendum.
Asimismo, destaca el formalizante que esta Sala de Casación Social sentenció un
caso análogo al presente, en decisión N° 610 del 30 de abril de 2009, en el
cual procedió a casar de oficio el fallo recurrido por incorporar el alegato
del divorcio solución.
Para decidir, esta Sala observa:
Denuncia el recurrente el vicio de incongruencia positiva, por cuanto el
sentenciador de la recurrida fundamentó su decisión en un alegato no esgrimido
por las partes, referido al divorcio remedio o solución.
Efectivamente, esta Sala ha procedido a casar de oficio distintos
fallos, por haber incurrido el juez de alzada en el vicio de incongruencia
positiva, por haber declarado el divorcio con base en la tesis del divorcio
solución, y a pesar de no estar demostrada alguna de las causales de disolución
del matrimonio legalmente previstas; así se evidencia de las sentencias Nos 1.174
del 17 de julio de 2008, 107 del 10 de febrero de 2009, y 610 del 30 de abril de
2009 (casos: Antonio Ramón Possamai Bajares contra Gisela Wills Isava
de Possamai, César Allan Nava Ortega contra Carol Soraya Sánchez
Vivas, y Guido Eduardo Urdaneta contra Aura Josefina Aguirre Cepeda,
respectivamente).
Ahora bien, en el caso concreto se observa que, tanto la demanda
de divorcio interpuesta por la ciudadana María Cristina Santos Boavida contra
su cónyuge, ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad, como la reconvención
presentada por este último contra aquélla, fueron fundamentadas en las mismas
causales de divorcio, a saber, las contempladas en el artículo 185, ordinales
2° y 3° del Código Civil, relativas al abandono voluntario y a los excesos,
sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
El sentenciador de la causa declaró sin lugar tanto la demanda como la
reconvención, por cuanto consideró que ninguna de las dos partes había
demostrado las causales de divorcio invocadas; sin embargo, si bien dejó sin
efecto las medidas preventivas decretadas con base en el artículo 191 del
Código Civil, mantuvo las referentes a las instituciones familiares –esto es,
ejercicio de la patria potestad, responsabilidad de crianza, obligación de
manutención y régimen de convivencia familiar–, dictadas respecto de la hija
común de los cónyuges, al haber evidenciado “la existencia de una separación
entre los padres (sin contar este juzgador con elemento para calificar si esta
separación es justificada o no)”.
Por su parte, al conocer del recurso de apelación
ejercido por la demandante reconvenida, el juzgador ad quem declaró, en cuanto al fondo de lo debatido, con
lugar la demanda y sin lugar la reconvención, modificando así la declaratoria
sin lugar de la demanda. En este sentido, en el numeral tercero del dispositivo
del fallo, el juez declaró: “En aplicación a la Jurisprudencia (sic)
reiterada de nuestra máximo Tribunal relativa al Divorcio Remedio o Divorcio
Solución se declara CON LUGAR la demanda de divorcio (…), con base al (sic)
ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil”.
Como se observa, el sentenciador de la recurrida
mencionó la jurisprudencia relativa a la concepción del divorcio como un
remedio o solución, pero no por considerar que se trataba de una nueva causal
de divorcio –como fue sostenido por el formalizante–, tal como se evidencia al
declarar con lugar la demanda de divorcio con fundamento en la causal prevista
en el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, esto es, el abandono
voluntario.
En efecto, en la parte motiva del fallo, el juez de
alzada señaló:
(…) el abandono debe ser intencional, voluntario y consciente como lo
deben ser todos los hechos y actos que sirven de base al divorcio. En este
sentido, en el caso en revisión, del análisis probatorio, y del contenido de
las actas que conforman el presente asunto, se desprende que la relación entre
los ciudadanos FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD Y MARÍA CRISTINA
SANTOS BOAVIDA, tomándose en cuenta los testimonios evacuados en juicio y
aún cuando no fueron valorados con mérito probatorio por el juez a quo, no es
menos cierto que las referidas testimoniales coinciden en que existe entre los
cónyuges una separación fáctica, lo que se traduce en una falta en el
cumplimiento del deber de convivencia que impone el matrimonio, al punto que la
pareja se ha distanciado y separado de residencia sin que hasta el momento
exista cohabitación, aunado a ello, ambos cónyuges han protagonizando permanentemente
pugnas, y discusiones, en forma pública en presencia de los empleados,
familiares y amigos, tornándose la relación de pareja verdaderamente hostil,
situación que no les permite comprenderse y mucho menos cohabitar y compartir
la vida en común; todo este escenario que afronta la pareja ha quedado
evidenciada en todo el acervo probatorio como también en el Informe elaborado
por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial (folios 59 al 70)
del cuaderno de Régimen de Convivencia Familiar signado bajo el Nro.
AH51-X-2010-000144.
Refiere también el Equipo Multidisciplinario que escenificaron
discusiones fuertes delante de la hija en común, aunado a una desconfianza
progresiva en cuanto a fidelidad por parte de la madre de la adolescente, así
como su honestidad en el manejo del negocio; también señaló el ciudadano FRANCISCO [Anthony
Correa Rampersad], que para la fecha en que fue realizado el informe del Equipo
Multidisciplinario, es decir para el 27 de Enero de 2011, se encontraba fuera del
hogar por medidas precautelares dictadas basadas supuestamente en mentiras de
la pareja.
(Omissis)
La información transcrita up-supra (sic) contenida en el Informe, sumada
a los motivos que originaron que la parte demandada cambiara las cerraduras del
local comercial donde ambos laboraban lo cual constituye un abandono al deber
de socorro por ser esta la empresa que otorgaba el sustento si bien del hogar
cubría también las necesidades personales de la ciudadana MARÍA
CRISTINA [Santos Boavida], esto fue también expresado por el testigo
ciudadano DIÓGENES RAFAEL MONCERRATE, promovido por el ciudadanoFRANCISCO
ANTHONY CORREA RAMPERSAD, lo cual hace que la ciudadana MARÍA
CRISTINA SANTOS BOAVIDA, cambie la cerradura del domicilio conyugal que se
encuentra ubicado precisamente en el mismo edificio en donde se encuentra el
local comercial, obstruyéndose ambos el acceso por una parte, al local
comercial y por la otra el acceso al domicilio conyugal, todo lo cual hace
concluir a esta Juzgadora que en el caso que analizamos, hubo conductas de
abandono por parte del demandado, lo cual provocó que su cónyuge, también
asumiera una actitud hostil cuya consecuencia también es el abandono; asimismo,
queda al relieve las razones alegadas por la parte demandada en su escrito de
contestación y reconvención, fueron producto de una actitud previa del
ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD, en consecuencia este
Tribunal Superior considera que el cónyuge demandado incurrió en la causal 2°
del artículo 185 del Código Civil, y que la ciudadana MARÍA CRISTINA
SANTOS BOAVIDA, también abandonó a su cónyuge, pero no por los motivos
explanados en el escrito de contestación y reconvención sino por su accionar,
es decir, fue el ciudadanoFRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD, quien dio
los motivos que a fin de cuentas produjeron el abandono mutuo, la ruptura
afectiva y el incumplimiento de todos los deberes que implica el matrimonio, es
decir, trayendo honda fractura de la relación matrimonial. Y así se establece
(Subrayado añadido).
(Omissis)
Así las cosas, frente a la grave situación emocional que vive esta
familia, ha quedado plenamente demostrado que la situación de la pareja es
inconciliable pues no existe comunicación asertiva, ni compromiso posible al
que ambos se adhieran, lo que hace concluir a este Tribunal Superior, que de
continuar el matrimonio, serían mayores los daños a esta familia, y debemos
precisar además, que frente a los derechos de los progenitores, se encuentran
los derechos de la adolescente de autos, quien está afectada emocionalmente,
situación que perjudica su desarrollo integral, y por ende, amenaza sus
derechos humanos. Y así se decide.
(Omissis)
Es importante destacar, que ha sido reiterada la doctrina de
nuestro máximo Tribunal en cuanto al hecho que no es suficiente la voluntad de
los cónyuges, o de uno de ellos para lograr la disolución del vínculo
matrimonial; en el presente caso considera esta Juzgadora, de acuerdo al
análisis efectuado al acervo probatorio conformado por el Informe del Equipo
Multidisciplinario, las pruebas testimoniales, en consecuencia, de acuerdo a
todo el análisis efectuado al conjunto de pruebas que rielan en el presente
asunto, se puede concluir que fue probada suficientemente la causal de abandono
voluntario alegada por la parte actora reconvenida respecto al demandado,
podemos afirmar además que ciertamente la actora reconvenida también asumió una
conducta de abandono hacia su cónyuge producto de las acciones desplegadas por
el ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD, situación que a
los ojos de esta Juzgadora evidencian la existencia de elementos suficientes
que sustentan la ruptura del vínculo matrimonial que une a los ciudadanosFRANCISCO
ANTHONY CORREA RAMPERSAD y MARÍA CRISTINA SANTOS BOAVIDA;
por tal motivo debe disolverse dicho vínculo matrimonial conforme a lo
dispuesto por la Jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal relativa
al Divorcio Remedio o Divorcio Solución, con base al ordinal 2° del artículo
185 del Código Civil; Por otra parte, se declara Sin Lugar la reconvención
interpuesta por el ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD contra
la ciudadana MARÍA CRISTINA SANTOS BOAVIDA y así se decide.
De la transcripción anterior, se evidencia –como se indicó ut
supra– que el sentenciador de la recurrida, lejos de declarar la disolución
del vínculo matrimonial con base en una causal no alegada por las partes –tal
como alegó el recurrente al fundamentar la denuncia del vicio de incongruencia
positiva–, consideró que se había verificado la causal contemplada en el
artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, razón por la cual declaró con lugar
la demanda; al respecto, es necesario aclarar que si bien el juez hizo alusión
a la concepción del divorcio como un remedio o solución, conteste con la
jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, ello no implicó que se
saliera del thema decidendum planteado por las partes, ni que
sustentara el divorcio en una inexistente causal de divorcio.
Por lo tanto, visto que el juzgador de la recurrida no incurrió en
el vicio de incongruencia positiva, esta Sala desecha la delación bajo estudio,
y así se establece.
III
MOTIVACION PARA
DECIDIR
Corresponde determinar a esta Sala su
competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, al respecto,
observa que conforme lo establecido en el artículo 336.10 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, tiene atribuida la competencia de “(…) revisar las
sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de
constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de
la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.
Tal potestad de revisión de
sentencias definitivamente firmes está contenida en el artículo 25 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su numeral 11, que establece lo
siguiente:
“Artículo 25.
Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
(...)
11. Revisar las
sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que
señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos
fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República
Bolivariana de
Venezuela, tratados,
pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la
República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales” (…).
Siendo así y tomando en consideración
las disposiciones antes mencionadas, esta Sala Constitucional observa que se
solicitó la revisión de un fallo definitivamente firme dictado por la Sala de
Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual resulta
competente para conocer sobre la presente solicitud y, así se decide.
Establecida como
ha sido la competencia para conocer de la presente solicitud, esta Sala pasa a
reiterar como premisa del análisis subsiguiente, el criterio sostenido
en la sentencia Nº 44 del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina
Rondón Astor”), ratificado en el fallo Nº 714 del 13 de julio de 2000
(caso: “Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización
Miranda”), conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la
potestad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva
instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines
de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios
constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese
rango, lo cual será analizado por la Sala, siendo siempre facultativo de ésta,
su procedencia, como se afirmó en la sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001
(caso: “Corpoturismo”).
En este mismo sentido, la Sala ha
sostenido en casos anteriores que la labor tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión
extraordinaria de sentencias, no se concreta de forma similar al establecido
para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la
sentencia, para ese entonces, definitiva.
De allí que, el hecho configurador de la revisión extraordinaria no es
el mero perjuicio, sino que, además, se verifique un desconocimiento absoluto
de algún precedente dictado por esta Sala, la
indebida aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su interpretación, lo cual se
justifica en que los recursos de gravamen o de impugnación gozan de una
presunción de que los jueces de instancia o casación, de ser el caso, actúan
como garantes primigenios de la Carta Magna.
Sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, en tales
casos, la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia de la Sala Nº
2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso: “Margarita de Jesús
Ramírez”, ratificada en el fallo Nº 748 del 8 de junio de 2009,
caso: “Gregorio Carrasquero”).
Precisado lo anterior, esta Sala advierte
que el acto decisorio sometido a revisión lo constituye el pronunciamiento de
la Sala de Casación Social de este alto Tribunal, publicado el 20 de abril de
2012, que declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de
Área Metropolitana de Caracas, el 14 de abril de 2011, que declaró parcialmente
con lugar el recurso de apelación, y sentenció con lugar la demanda de divorcio
incoada por la ciudadana María Cristina Santos Boavida contra el hoy
solicitante, ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad, y sin lugar la
reconvención, ordenando la vigencia de las medidas dictadas de conformidad con
el artículo 191 del Código Civil, al igual que mantuvo incólume lo establecido
en la sentencia apelada con respecto a las instituciones familiares.
Por su parte, el solicitante sustenta
su pretensión de revisión constitucional argumentando que la decisión dictada
por la Sala de Casación Social debió declarar con lugar el recurso de casación
contra la sentencia emanada del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, que a su vez decidió con lugar la demanda
de divorcio y sin lugar la reconvención, por cuanto, presuntamente quebrantó y
omitió formas sustanciales que menoscabaron su derecho a la
defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, debido a que el juzgador, a su entender, se “extiende
sobre la causal de divorcio” constituida por el abandono voluntario,
configurándose la incongruencia negativa, dado que la decisión fue fundamentada,
en la jurisprudencia que asumió la doctrina del “divorcio solución”, la cual no
constituye una causal, alegando no haber incurrido en abandono alguno.
Ahora bien, considera esta Sala preciso
realizar un examen acerca de la situación que subyace al caso de autos.
Análisis que, además, se impone, en criterio de esta Sala Constitucional, como
una exigencia marcada por el cuantioso número de causas contenciosas existentes
en el país que pretenden una declaratoria de divorcio por los órganos
jurisdiccionales como una fórmula de extinción del matrimonio, habida
consideración del carácter preconstitucional del Código Civil que disciplina
esta materia, en relación con la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999.
Para ello debe esta Sala Constitucional
declarar de manera inequívoca que reconoce el matrimonio como una institución
protegida por el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela; y también reconoce el matrimonio como un contrato civil solemne por
el que los cónyuges manifiestan libremente su voluntad de fundar una familia en
plena igualdad jurídica, y que implica una comunidad de vida y de bienes con
recíprocos deberes y derechos entre cónyuges.
El artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de manera expresa establece: “Se protege el matrimonio entre un
hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la
igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges…”. Esta
formulación normativa acorde con una larga tradición constitucional, legal,
histórica y hasta universal reconoce el matrimonio como una institución de
donde deriva la familia, como grupo primario del ser humano y base de la
sociedad. Concebida la familia en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), como el elemento natural, universal y fundamental
de la sociedad, que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado
(artículo 16).
En este sentido debe esta Sala destacar que, ciertamente, la familia
deriva de manera inmediata de la unión matrimonial, pero no toda familia deriva
solo y necesariamente de un matrimonio. En este sentido, el artículo 75 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge un amplio concepto
de familia el mismo universalizado por la Organización de Naciones Unidas y que
entiende a la familia como “asociación natural de la sociedad y como el
espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de los derechos y deberes, la solidaridad,
el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus
integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes
ejerzan la jefatura de la familia”.
Este concepto alude a la familia extensiva o ampliada que rebasa el
concepto tradicional de familia nuclear conformada por el padre, la madre y los
hijos derivada históricamente del matrimonio (véase sentencia de la Sala
Constitucional núm. 1687/2008, caso: Rosana Barreto). Esta
distinción paradigmática ha sido determinante en las decisiones de la Sala
Constitucional y ciertamente asistimos a un momento en que el concepto de
familia ha sufrido modificaciones y se ha ampliado, para incluir a otras
personas distintas a las que normalmente la sociedad concebía dentro de la
conformación familiar. Así, adicional a la familia nuclear, patriarcal,
bilateral y consanguínea, observamos otras categorías como la familia
sustituta; la adoptiva; la recompuesta; por procreación asistida; la
monoparental y la pluriparental; donde no necesariamente hay menores de
edad o hijos, pero, en caso de haberlos, se desenvuelven con una maternidad o
paternidad subrogadas por figuras atípicas (madrastras, padrastros) que son
adultos que sirven de referentes significativos a aquellos (ZULETA, 2012). Lo
importante de estas categorías familiares es que se caracterizan por la
igualdad de derechos y deberes entre sus integrantes, por su solidaridad,
esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco; independientemente
de su origen, tal como lo señala nuestro Texto Fundamental en su artículo 75.
La Sala ha realizado las anteriores consideraciones para explicar que en
la actualidad el Estado no debe su protección exclusivamente al matrimonio sino
a la familia constituida como espacio social vital provenga ella del
matrimonio, de una unión estable o de un concubinato. Lo ha reconocido recientemente
esta Sala en sentencia Núm. 446 del 15 de mayo de 2014, con ocasión de un
examen de la constitucionalidad del artículo 185-A del Código Civil, al
sostener que “la actual Constitución tiene otros elementos para
entender jurídica y socialmente a la familia y al matrimonio”.
Corolario de la protección a la familia concebida al margen del
matrimonio, es el reconocimiento que realiza la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de las uniones estables de hecho, que en la
parte in fine del aludido artículo 77 dispone: “Las
uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el
matrimonio”. Asimismo, es demostrativo de ello el contenido del
artículo 76 que dispone: “La maternidad y la paternidad son protegidas
integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre”. Norma
respecto a la cual esta Sala, en una interpretación del aludido artículo 77
(sentencia Núm. 1682/2005), sostuvo:
“Resulta interesante para la Sala resaltar que
dicha norma use la voz ‘unión estable’ entre el hombre y la mujer, y no la de
concubino o concubina utilizada en el artículo 49.5 eiusdem; y ello
es así porque unión estable es el género, tal como se desprende del artículo
146 del Código Orgánico Tributario, o del artículo 13-5 de la Ley de Empresas
de Seguros y Reaseguros, o del artículo 785 de la Ley de Cajas de Ahorro y
Fondos de Ahorro, siendo el concubinato una de sus especies.
El concubinato es un concepto jurídico, contemplado
en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del
propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido
de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un
hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida
en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación
del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7,
letra a) de la Ley del Seguro Social).
Se trata de una situación fáctica que requiere de
declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las
condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.
Además de los derechos sobre los bienes comunes que
nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del
Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato,
como sería la existencia de la presunción pater ist est para
los hijos nacidos durante su vigencia .
Dado lo expuesto, para la Sala es claro que
actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los
requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las
formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que
cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser
reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el
concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.
Lo anterior no significa que la ley no pueda
tipificar otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como uniones
estables a los efectos del artículo 77 constitucional, tomando en cuenta la
permanencia y notoriedad de la relación, cohabitación, etc. y, por ello, el Proyecto
de Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad,
discutida en la Asamblea Nacional, en los artículo 40 al 49, desarrolla las
uniones estables de hecho, como una figura propia mientras que el concubinato
como figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artículos 50 al 53.
‘Unión estable de hecho entre un hombre y una
mujer’, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos,
independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el
incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo
relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en
común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por
divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos
dirimentes que impidan el matrimonio”.
Asimismo, señaló este Alto Tribunal:
“Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el
género ‘unión estable’ debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y
conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero
aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de
la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la
unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la
equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen
patrimonial-matrimonial”.
Determinante ha sido históricamente la influencia religiosa para
otorgarle a la institución matrimonial la categoría que todavía ostenta en la
normativa civil de viejo corte napoleónico. De allí, que la preservación del
vínculo matrimonial fuese garantizado por la solemnidad de su celebración y su
pretensión de indisolubilidad evocada por la frase “hasta que la muerte los
separe”, estas fueron las razones que arrastraron a las legislaciones
occidentales para normar rígidamente la disolución del vínculo matrimonial,
formalismo de disolución que no mantienen otros vínculos de origen familiar
como son las uniones estables de hecho y el concubinato formas éstas de
convivencia familiar que se disuelven por el hecho efectivo de la separación de
la pareja.
Se ha dicho en contra del divorcio que el mismo atenta contra la
estabilidad de las familias constituidas por el matrimonio, y que el Estado
debe estar interesado en evitar que el divorcio se produzca, persuadiendo a los
cónyuges del mantenimiento del vínculo conyugal. Al respecto, considera esta
Sala que este tipo de afirmaciones en los actuales momentos merecen ser
revisadas, pues las máximas de experiencia explican que no es el divorcio per
seel que fragmenta la estabilidad de las familias, sino otros elementos
de facto perturbadores que a la postre obligan a las parejas a
decidir la disolución del vínculo que los une, a través del divorcio.
En ese sentido, sin temor a equívocos puede asegurarse que atenta más
contra la familia una separación de la pareja, como consecuencia de una
situación conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de
intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse jurídicamente, a la que
terminan acostumbrándose sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo
jurídico válido para poner fin a una situación dañina familiarmente donde se
relajan los principios y valores fundamentales en la familia como son, la
solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre sus integrantes,
tal como lo preceptúa el artículo 75 constitucional.
De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los
que atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unión
matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos
familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia pacífica y el
bienestar familiar.
Así, la institución del divorcio con las formalidades de ley surge para
disolver el vínculo matrimonial con todas las dificultades procesales propias
que ponen en cabeza del juez y del Ministerio Público incluso por encima de los
cónyuges mismos, la decisión final de la declaratoria “con lugar” o “sin lugar”
el divorcio, con todos los efectos absurdos que conlleva un “sin lugar” del
divorcio.
El divorcio representa entonces el mecanismo jurídico válido para
extinguir el vínculo matrimonial (artículo 184 del Código Civil), esto es, la
solución que otorga el ordenamiento jurídico a los cónyuges, o a uno de ellos,
cuando éstos consideran que sus diferencias son insalvables. Con razón la Sala
de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido desde su
sentencia Núm. 192/2001 (caso: Víctor José Hernández), lo
siguiente:
“No
debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su
conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido
tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo
hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas
circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única
solución posible es el divorcio”.
Estima la Sala Constitucional que, quizás contrario al pensar común, se
promueve más el matrimonio como institución cuando se ofrecen condiciones
fáciles, claras y accesibles para disolver el vínculo, que cuando se colocan
obstáculos legales, pues, en nuestros días, la pareja opta por convivir sin
contraer nupcias, como una solución que les permite gozar de los mismos efectos
que el matrimonio, lo que se conoce como “uniones de hecho”, hoy día
equiparadas por la Constitución y reconocidas por la jurisprudencia de esta
Sala y por algunas leyes de la República (Ley Orgánica de Registro Civil, Ley
del Seguro Social o la Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y
la Paternidad).
La cotidianidad además enseña, a través de las máximas de experiencia,
que en ocasiones las personas se niegan a contraer nupcias porque están
convencidas que de hacerlo y de no resultar esa unión, los obstáculos para
disolver judicialmente el vínculo son más difíciles que en otras condiciones,
lo que hace que en definitiva algunas parejas desestimen el matrimonio y
decidan unirse de hecho en una huída a las regulaciones formales que
caracterizan a la institución matrimonial.
Ahora bien, la cultura social, jurídica y religiosa más ortodoxa postula
el mantenimiento incólume del matrimonio a toda costa, al margen de la
renovación de las concepciones familiares actuales y de la actualización de los
comportamientos sociales.
Una revisión de los orígenes de la institución del matrimonio revelan
cómo el matrimonio surge frente a la incertidumbre de la presunción de
paternidad establecida en las Partidas de Alfonso X El Sabio: “los hijos de
mis hijas mis nietos son, los de mis hijos no sé si son” máxima que aún
consagran las legislaciones civiles liberales. Frente al hecho incierto de la
paternidad, el hombre, para asegurarse su transmisión genética y patrimonial,
tuvo que imponer serias limitaciones sociales y sexuales a la mujer
(conceptuada como bien patrimonial del varón), y defenderse con un código de
honor legitimador de la violencia familiar correctiva, la cual era plenamente
aceptada y socialmente exigida (Zuleta, 2007).
En la actualidad afortunadamente el matrimonio ha dejado de ser
expresión de la rancia sociedad patriarcal, por lo que se intenta remozarlo
como una expresión de máximo afecto de pareja, y un acto voluntario de los
cónyuges afianzado en el libre desarrollo de la personalidad de los
contrayentes.
En este sentido, la actuación del Estado debe orientarse hacia la tutela
de los ciudadanos en el significado del compromiso y los valores que conllevan
a la formación de una familia, a través de la educación formal e informal; y
menos en el sostenimiento de las exigencias formales que garantizan un estatus
legal por encima del verdadero sentimiento de los cónyuges
De allí que sea preciso entender la realidad social como fuente del
orden normativo, y de la hermenéutica jurídica. En otras palabras, el Derecho y
con ello los órganos legislativos -en primera instancia- y los operadores de
justicia, de manera mediata, deben adecuar el Derecho a la sociedad para que el
mismo satisfaga las expectativas de esta última.
Las normas jurídicas son reglas de comportamiento social pero los
ciudadanos son entes sociales que exigen que la producción de normas se ciña a
su propia dinámica, y a las diversificaciones y transiciones que caracterizan
la vida en sociedad y no impidan su progreso y bienestar.
De tal modo que, un examen de las disposiciones normativas que regulan
el divorcio no pueda apartarse de ese dinamismo social, siendo por tanto esta
Sala Constitucional, como máximo y último intérprete de la Constitución
(artículo 335 constitucional), la llamada a realizar las interpretaciones a que
haya lugar sobre el contenido o alcance de las normas y principios
constitucionales, modulando las instituciones del ordenamiento jurídico para
ajustarlas al modelo de Estado constitucional.
El divorcio es así la ruptura o extinción de un matrimonio contraído
válidamente, mediante una sentencia judicial. Su previsión se encuentra
contenida en el Código Civil, que dispone:
Artículo 184.-
Todo matrimonio válido
se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio.
La institución del divorcio, de vieja data en nuestro ordenamiento
civil, es concebida como una sanción o castigo al cónyuge infractor que hubiese
incurrido en el incumplimiento de los deberes conyugales. Fue incorporada por
primera vez en el Código Civil de 1904, ya que antes sólo se permitía la
separación de cuerpos. Ese Código Civil establecía:
“El matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges o
por el divorcio declarado por sentencia firme”.
Con posterioridad, los distintos Códigos que se promulgaron hasta el
vigente han mantenido la institución con algunas variantes relativas a las
causales o motivos que se pueden invocar para lograr la obtención de una sentencia
de divorcio, las cuales fueron consideradas de manera taxativa por la doctrina
y la jurisprudencia. Es así como, desde el Código Civil de 1942, se abandona la
expresión “son causales legítimas” de divorcio las que enumera el texto
legislativo, y se sustituye por la expresión “causales únicas”, que
apareció entonces por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Tal
redacción se mantuvo en la reforma al Código Civil de 1982, quedando entonces
en los siguientes términos la norma que hoy conocemos y que se encuentra
vigente:
Artículo 185. Son
causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2º.- El abandono voluntario.
3º.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la
vida en común.
4º.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al
otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su
corrupción o prostitución.
5º.- La condenación a presidio.
6º.- La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia
que hagan imposible la vida en común,
7º.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves
que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el
divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del
enfermo.
También se podrá
declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada
la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la
reconciliación de los cónyuges.
La norma transcrita contiene un catálogo de causas que permiten a uno de
los cónyuges demandar el divorcio fundamentado en alguna causal de ley, sobre
la base de que aquel cónyuge contra quien se ejerce la demanda haya incurrido
en los supuestos enumerados, con lo que se presume un incumplimiento de uno o
varios de los deberes conyugales que la institución matrimonial comporta.
La interpretación doctrinaria y jurisprudencial de esta norma legal ha
considerado que la enumeración de las causales es de carácter taxativo; es
decir, que el precepto contiene un numerus clausus, de tal modo que
no se admite invocar un motivo distinto a los expresamente previstos en la
norma.
Cabe destacar que antes de la reforma de 1942 al Código Civil, se
preveía el divorcio por incompatibilidad de caracteres de los cónyuges, lo que
comportaba una causal de divorcio de contenido muy amplio, que ofrecía una
apertura a la institución del divorcio; sin embargo su eliminación legislativa
hizo más evidente la intención del Legislador de impedir o disuadir al
divorcio.
Desde luego, hoy día la refundación institucional propuesta en la
vigente Constitución de 1999 obliga a una revisión de las instituciones
preconstitucionales incluyendo el divorcio como fórmula de solucionar las
desavenencias insalvables de la pareja unida en matrimonio. En efecto, es
preciso considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano
supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales,
como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial
efectiva, entendida este última como el derecho que tiene el justiciable de
activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento
exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la
justicia, y que es novedad de nuestro vigente texto constitucional al
estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26 constitucional.
Una actualización legislativa en ese sentido, la constituye la novísima
atribución de competencia de los jueces u juezas de paz que otorga la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, sancionada por la
Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo
de 2012, que en su artículo 8.8 dispone que los jueces y juezas de paz son
competentes para: “Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de
la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando
sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el
ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan
procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la
solicitud”.
Se ha dicho en párrafos anteriores que el ejercicio de la acción de
divorcio involucra además varios derechos fundamentales, el primero
perteneciente a la categoría de los derechos referidos a la libertad del ser
humano, “que aseguran al individuo una vida exenta de coacción por
parte de la autoridad o los particulares, tanto en el orden moral como
material” (ARELLANO SILVA, 1953), es el derecho consagrado en el
artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás
y del orden público y social”.
Este derecho fundamental del ciudadano,
consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser
humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su
individualidad; de la potestad de cada individuo
de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias
creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al
Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el
respeto a las demás personas, y el orden público y social.
Ha dejado sentado esta Sala
Constitucional respecto a este derecho fundamental cuanto sigue:
“El hecho es que el Derecho Constitucional moderno
no acepta semejante independencia de valoración respecto de los límites de un
derecho de libertad, ni mucho menos una intromisión tan irrestricta. Los
derechos de libertad, como lo son el derecho al libre tránsito (dentro del
territorio nacional) y al libre desarrollo de la personalidad, definen un
espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente al poder estatal, cuya
interdicción sólo procede bajo causas específicas, pues decidir qué hacer y por
añadidura a dónde ir son la manifestación más clara del rasgo ontológico del
ser humano. Siendo ello así, la autorización judicial para separarse
temporalmente de la residencia común, al limitar de forma directa qué hacer y a
dónde dirigirse no puede depender de la valoración subjetiva que haga el Juez
de la entidad de las razones del o la solicitante, ni tampoco estar
condicionada a la prueba de la entidad de esas razones. De hecho, la
procedencia de la autorización no tiene por qué estar vinculada a condiciones
ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre
manifestación de voluntad del cónyuge de separarse temporalmente de la
residencia común, pues así es más acorde con las exigencias que el orden
constitucional le impone a los derechos de libre desarrollo de la personalidad
y al libre tránsito, los cuales, vale destacar, no quedan limitados por la
existencia del matrimonio”. (Sentencia Núm. 1039/2009, caso: Carmine Romaniello).
En cuanto al consentimiento, base
nuclear de todo vínculo jurídico, la expresión de voluntad del individuo es una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad; así lo estableció esta
Sala, en la reciente sentencia Núm. 446/2014, cuanto sigue:
“…el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una
asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación
corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia.
Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio
para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese
desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al
libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que
derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el
artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y
una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad
absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los
lineamientos del referido artículo 75.
De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que
existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su
libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero
igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer
casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando
cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia
de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación
de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente
(artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones
relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140
eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el
domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan
establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”.
…ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del
matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de
cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su
artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza
por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento
de residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo
reconoce el citado artículo. La suspensión de la vida en común significa que el
consentimiento para mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per
se, ya que el matrimonio, con motivo de su celebración mediante documento
público (…).
Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la
modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la
vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo
185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo
185-A eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada
judicialmente, bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo
consentimiento, requiere de una declaración judicial que la reconozca como
requisito previo al divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la
vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de
divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la
actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el
cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la
Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que
también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución
vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e
interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin
discriminación alguna.
Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal
Supremo de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor
José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l
antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado
paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no
necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que
constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse,
resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”.
Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el
libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el
matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por
tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al
divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente
ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria
manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la
separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A
del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la
solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del
consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente
mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se
pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre
desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional),
así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem),
mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los
cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección de la familia
que debe el Estado (artículo 75 ibidem).
Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere la
obligación de los cónyuges de cohabitar, establece:
(…)
Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente
formal, para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario
para solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la
conversión en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento
decretada judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el
procedimiento de divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación
(artículos 759 y 765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el
caso de que en base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el
divorcio por existir una separación de hecho permanente por más de cinco años,
no se ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo
hecho de que uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no
reconociere el hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener
esta última solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una
discriminación ante una situación de naturaleza idéntica en los mencionados
casos de suspensión de la vida en común, suspensión que denota que un
presupuesto constitucional del matrimonio: el libre consentimiento para
mantenerlo de al menos uno de los esposos, ha dejado de existir”.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el
artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos
de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses,
incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
De donde de forma concatenada se sigue
que negar la posibilidad a un individuo de acudir a los órganos
jurisdiccionales para encontrar solución a un conflicto parece confiscar al
Derecho su función de ordenador de la conducta humana y un medio de resolución
de conflictos.
De tal modo que el ordenamiento
jurídico confiere al titular de un derecho subjetivo la posibilidad de
defenderlo, en tanto y en cuanto posea uninterés en hacerlo
(artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), con lo cual el ciudadano
puede acceder a los órganos de administración de justiciapara
obtener una sentencia que satisfaga su pretensión.
Siendo el caso que de las normas
citadas respecto del divorcio se desprende que se desconoce un derecho humano,
se desconoce el interés y se conculca el derecho de acceso a la jurisdicción,
como expresiones del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la acción
para demandar la resolución del vínculo matrimonial está limitada y puede
incluso resultar denegada en derecho. Ciertamente, cuando se determinan
previamente y se encasillan como causales “únicas” para demandar el divorcio,
aquellas previamente descritas por el Legislador, y se niega al cónyuge
exponer y sostener ante los órganos jurisdiccionales un motivo distinto a los
enumerados por la ley para disolver el vínculo conyugal que voluntariamente
creó se desconoce el derecho a obtener una tutela judicial efectiva.
Es oportuno en este sentido citar la
abundante jurisprudencia de esta Sala Constitucional, a saber:
“El
derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y
abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios
derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que
son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la
jurisdicción. Es por ello que Luis Loreto sostuvo que la cualidad “expresa
una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente
considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de
identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y
la persona abstracta contra quien la ley concede la acción” (op.cit.).
Desde
luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá
demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto
debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad
causam) que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como
se observa, el texto constitucional se refiere a la tutela de los propios
derechos e intereses. No obstante lo anterior, es importante la aclaración de
que aún cuando la Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la
jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice
para que el legislador ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a
la causa a quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer
jurisdiccionalmente en su propio interés.
Efectivamente,
aun cuando el texto del artículo constitucional que fue trascrito, se insiste,
recoge el derecho constitucional a la acción y, por ende, a la jurisdicción,
para la defensa o tutela jurisdiccional de los derechos de quien peticiona
dicha tutela, para lo cual con la sola afirmación de dicha titularidad
(legitimación), excepcionalmente, la ley otorga legitimación ad
causam para que se haga valer, en nombre e interés propio, un derecho
ajeno, situación esta que en doctrina se denomina sustitución procesal
(distinta de la sucesión de parte, en la que sí se sustituye al titular del
derecho). Un claro ejemplo de esta legitimación anómala o extraordinaria la
encontramos en la acción oblicua o subrogatoria (ex artículo 1.278
del C.C.), pero, debe insistirse en que, para esos casos de sustitución
procesal, es necesaria una expresa habilitación legal (ex artículo
140 del Código de Procedimiento Civil). (Vid sentencia Núm. 1193, del 22 de
julio de 2008, caso: Rubén Carrillo Romero y otros).
Asimismo, en cuanto a la tutela judicial efectiva,
esta Sala Constitucional ha sostenido:
“El
derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el
derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos
por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a
que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos
judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante
una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del
derecho deducido, de allí que la
vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de
formalidades no esenciales y que el proceso constituye un
instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo
257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente
Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones
indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26eiusdem), la
interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si
bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho
de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las
garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La
conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga
al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso
cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea,
transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.
En
este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de
última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en
un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación
jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial
efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser
analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta
Sala en numerosos fallos. (Sentencia Núm. 708/2001).
Por otra parte, en sentencia número 5043 del 15 de
diciembre de 2005 (caso: Alí Rivas y otros), en la cual la Sala
Constitucional se pronunció sobre la interrelación entre el derecho a la tutela
judicial efectiva y la constitucionalidad de los presupuestos procesales, se
dispuso lo siguiente:
“Así pues, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse
como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben
imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través
de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la
tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los
medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales
relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los
órganos de justicia’ (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.064/2000
del 19 de septiembre).
En aras de lo anterior, deben reflexionar nuestros
órganos jurisdiccionales sobre las posturas o criterios mantenidos por esta
Sala así como por órganos jurisdiccionales en el Derecho Comparado, en cuanto a
la correcta ponderación a la que deben ser sometidos los requisitos de
admisibilidad cuando estos de alguna manera pudieren constituir una vulneración
a la tutela jurisdiccional, tutela ésta que debe brindar el Estado a través del
acceso efectivo a la justicia.
Así, en el mismo sentido que lo ha realizado esta
Sala, ha sido analizado por el Tribunal Constitucional Español cuando ha
determinado que: ‘(…) el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface
igualmente cuando los órganos judiciales dictan resoluciones apreciando la
concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del fondo,
de tal forma que una resolución de inadmisión o meramente procesal es un
principio constitucionalmente admisible, si bien la interpretación judicial del
correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione
que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de
proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada
del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros
formalismos o de entendimiento no razonables de las normas procesales’.
(Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, ‘El Derecho a la Tutela
Jurisdiccional’, Editorial Civitas, Tercera Edición, 2001, p. 37).
Es en respeto y consagración de este principio
procesal –pro actione- que deben guiar su actividad los órganos
jurisdiccionales, ya que si bien es cierto que el relajamiento absoluto de los
presupuestos procesales por la contrariedad con el libre acceso a la justicia
podría desembocar en una situación de anarquía recursiva de los actos de la
Administración Pública, y en un posterior colapso de los órganos judiciales, no
es menos cierto que éstos deben atender a la proporcionalidad y razonabilidad
de ciertos presupuestos procesales.
En este orden de ideas, se
ha señalado que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia,
el juzgamiento con las debidas garantías y la efectiva ejecución del fallo. Al
respecto, se ha establecido lo siguiente:
‘Por otra parte, este Tribunal Supremo de Justicia,
en sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala
Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso
(artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un
conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el
procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído,
a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente
establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener
una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones
indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen
configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la
interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta
Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01).’
Ciertamente, esta Sala estima que es contrario al
artículo 26 de la Constitución que se declare inadmisible una demanda y se
ordene el archivo del expediente cuando considere que no es el tribunal con
competencia para su conocimiento, pues de ese modo, dicha decisión se estaría
fundamentando en una interpretación literal del artículo 19, aparte 5 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que no toma en cuenta los criterios
de esta Sala que antes fueron expuestos en relación con el favorecimiento al
derecho de acceso a la justicia, al derecho a la acción y, en definitiva, con
la absoluta garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
En abundancia, esta Sala recuerda que es una máxima
en Derecho Procesal que la competencia es requisito esencial para la resolución
de fondo del asunto, no así para su tramitación, de manera que mal puede
declararse la inadmisibilidad de una demanda por razón de la incompetencia sin
que con ello se enerve el contenido esencial del derecho al acceso a la
justicia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial eficaz. (Vid.
Sentencia de esta Sala Nº 97/2005 del 2 de marzo).
En tal sentido, en sentencia de esta Sala Nº
97/2005, se dispuso la inseguridad jurídica y desigualdad procesal que crea la
declaratoria de inadmisibilidad por carecer de competencia, y el consecuente
deber de declinarse el conocimiento de la causa al Tribunal competente. Así, se
dispuso lo siguiente:
‘Incluso, considera la Sala que la aplicación
literal de la referida norma jurídica implicaría una indebida desigualdad
procesal y una indeseable inseguridad jurídica. Desigualdad procesal e
inseguridad jurídica porque, en el marco de un proceso judicial y ante un
supuesto de hecho en concreto -la incompetencia del tribunal ante el cual se
interpuso la causa-, se producirían dos soluciones jurídicas distintas: la
declaratoria de incompetencia y consecuente declinatoria, o bien la declaratoria
de inadmisibilidad, según el proceso se rigiese por el Código de Procedimiento
Civil (artículos 69 y 75 de dicho Código) o bien por la normativa de la
entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (artículo 84, cardinal
2), ahora Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 19, párrafo
6), lo que, en definitiva, arroja una dicotomía de soluciones jurídicas frente
a un mismo supuesto fáctico que reflejan la necesaria incompatibilidad de
alguna de ambas en relación con el derecho de acceso a la justicia y el
principio pro actione, ante lo cual debe prevalecer, con fundamento en los
precedentes de esta Sala que antes se citaron, la solución que otorga la norma
procesal civil’.
En idéntico sentido, debe expresarse lo expuesto
por GARCÍA DE ENTERRÍA en cuanto a la consagración del principio pro actione y
a sus consecuencias derivadas de su aplicación, ‘(…) el principio de la
interpretación más favorable al ejercicio de la acción contenciosa ha de
intentar buscar allí donde exista indeterminación en las reglas de acceso al
fondo la solución menos rigorista, de forma que no se agraven las cargas y
gravámenes en la materia, antes bien, se reduzcan y suavicen para que pueda
ejercitarse ese derecho sustancial y básico, natural, como lo han definido las
instancias morales más autorizadas de la tierra, que es someter al juez la
discrepancia con la Administración’. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, ‘El
principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado al
enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos’, en Revista de
Administración Pública N° 42, pág. 275 y sig.)”.
También esta misma Sala Constitucional,
en sentencia N° 1049 del 23 de Julio de 2009, ha sostenido en atención al
desarrollo de los derechos humanos del ciudadano en el Estado Social, que lejos
de dejar de lado o socavar los derechos llamados individuales, los respeta, los
promueve y garantiza, tanto individual como colectivamente, haciéndolos
accesibles a todos, lo siguiente:
“…los derechos
fundamentales en general, tanto los clásicos derechos defendidos por el
pensamiento liberal, como los nuevos derechos, son todos derechos
sociales en la medida en que a los poderes públicos le viene impuesto
el deber de hacerlos reales y efectivos. El derecho a la libertad de prensa, al
pluralismo político o la libertad ideológica, por poner algunos ejemplos, se
han visto enriquecidos como consecuencia de esta visión social de los clásicos
derechos fundamentales; muestra de ello han sido las medidas que en Alemania y
en Italia se han tomado desde el punto de vista financiero para sostener
periódicos cuyos ingresos no eran suficientes para su sostenimiento, pero que
sin embargo suponían un vehículo fundamental de expresión de grupos ideológicos
minoritarios.
Respecto a este tema, Pérez Luño llama la atención acerca de que “un
importante sector de la doctrina alemana ha llegado… a afirmar que
en la compleja sociedad actual los derechos del individuo tan sólo pueden tener
justificación como derechos sociales”; ello como resultado de “una
superación de la imagen de unos derechos del individuo solitario que decide de
forma insolidaria su destino”. Esa caracterización de todos los derechos
como derechos sociales, surgiría de “afirmar la dimensión social de la
persona humana, dotada de valores autónomos pero ligada inescindiblemente por
numerosos vínculos y apremios a la comunidad en la que desarrolla su existencia”
(Cfr.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, pág.
88).
En este mismo sentido, Arroyo afirma que “desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, en efecto, el Estado social de Derecho (implica) la
transformación del contenido y del significado de las clásicas libertades
burguesas, entre ellas la económica”. Como resultado de esa transformación,
“las relaciones entre la libertad de empresa y el principio de Estado de
Derecho se enriquecen y se hacen más complejas”, pues, “la obligación de
tener en cuenta y maximizar la dimensión material de la libertad justifica y
exige la actuación estatal dirigida a promocionar el ejercicio real de la
libertad de empresa y, por tanto, la participación de los individuos y de los
grupos en los que éstos se integran en la vida económica”. (Cfr.: Op.
cit., págs. 84 y 85).
Por tanto, la posición que mantiene a los derechos fundamentales como
instrumentos normativos absolutos, inalienables o meramente defensivos, pasa
por alto el examen que desde mediados del siglo XIX, sino antes, tanto desde
sectores calificados o autoproclamados como socialistas, como desde corrientes
autodenominadas liberales, se viene haciendo de los resultados de tal
concepción. Resultados que, al tiempo que mostraban un aumento en la producción
y un innegable avance en lo técnico y en lo científico, provocaron, como se
advirtió anteriormente, desequilibrios en lo económico, en lo social y en lo
político, que desdijeron de las predicciones según las cuales el libre juego
económico, la libertad de contratación y las garantías a la propiedad privada
producirían de manera natural y espontánea bienestar y prosperidad para todos.
Por ello se insiste en que la posición según la cual sólo como
consecuencia de una grave afectación al bien común o al interés general se
justifica la intervención estatal, desconoce el fracaso de las tesis liberales
según las cuales los derechos fundamentales son un patrimonio de todos los
seres humanos, y en tal sentido, todos poseen desde su nacimiento los mismos
derechos, con lo cual, para alcanzar la satisfacción justa y equilibrada de sus
necesidades, basta con que hagan uso eficiente de su talento y esfuerzos. Según
esta postura, el hecho de que unos tengan propiedades y otros no, sería “consecuencia
de las naturales desigualdades de los seres humanos, desigualdades que se dan
en una sociedad moderna que ha abolido los privilegios y que, mediante el
derecho, ha proclamado a todos los hombres iguales ante la ley. La propiedad
privada, por tanto, es justa y legítima… aunque sea minoritaria.” (Cfr.:
Miquel Caminal [ed.], Op. cit., pág. 93).
Esta es la tesis de los derechos individuales innatos y abstractos,
desvinculados de la realidad y ajenos a cualquier examen empírico. Dicha tesis
se mostró, como bien lo ha dicho la doctrina autorizada y como lo muestran
estudios históricos y sociológicos serios, plenamente desmentida.
Por el contrario, para alcanzar su pleno desarrollo los seres humanos no
les basta una declaración de derechos que afirme su igualdad. En realidad, ni
en la era liberal ni en las reediciones que se han intentado de la misma,
incluso en tiempos recientes, no todos han gozado de los mismos beneficios, ni
han disfrutado de las mismas oportunidades, ni han partido de las mismas
posiciones.
A objeto de ejemplificar de lo que se está hablando, la Sala citará una
reflexión crítica a este tipo de “darwinismo social” hecha por el intelectual
Raymond Aron.
En una primera aproximación al tema de la llamada igualdad en el punto
de partida, Aron supone que “es muy probable que la proporción
de los niños intelectualmente bien dotados sea la misma en el estrato de los
obreros que en el de la clase media”. Sin embargo, “la proporción puede
llegar a parecer distinta cuando se hace la selección para la escuela, ya que
el medio familiar afecta el desarrollo de las aptitudes”. Se entiende que
la expresión medio familiar que utiliza Aron alude a los
bienes materiales y culturales de que disponen (o de los que no disponen) los
grupos familiares. Ante esta disparidad en el acceso a la escuela, Aron afirma
que “para obtener una igualdad inicial se requerirá una cuasi igualdad de
condiciones de vida en los diferentes estratos”. Es decir, “sin una
asistencia especial, muchos niños de los estratos más bajos no lograrán superar
las desventajas que resultan de la disparidad entre la cultura de la familia y
la de los círculos universitarios a los que tratan de sumarse” (Cfr.: Progreso y
desilusión – La dialéctica de la sociedad moderna, págs. 46 y 47).
En virtud de tales consideraciones, la Sala estima que los derechos
fundamentales clásicos, debidamente transformados y adaptados por la cláusula
de Estado social, no suponen una prohibición a priori del
deber del Estado de regular la actividad económica en general, y la empresarial
y comercial en particular.
Siendo así, no es correcto, ni jurídica ni históricamente, afirmar la
tesis de la restricción de los derechos fundamentales fundada en una pretendida
naturaleza abstracta, formal y defensiva de los mismos.
Por otra parte, dicha tesis, en tanto tributaria de la doctrina liberal
del carácter cuasi-absoluto, abstracto y negativo de los derechos
fundamentales, ha sido sustituida por la de la delimitación de
los mismos. Ello supuso un cambio en la técnica con que se suponía debían
resolverse los “conflictos” entre tales derechos. Bajo esta nueva visión, tales
“conflictos” han perdido su dramatismo. Los derechos fundamentales como normas
que son no entran propiamente en “conflicto”; por el contrario, en su mayoría
no son más que mandatos de optimización, es decir, no ordenan que se cumpla o
haga algo de modo pleno o irrestricto. Siendo así, la “guerra entre los
derechos” no es tal, y toca a los poderes públicos resolver la cuestión que
deseen regular o solucionar en un sentido cónsono con los objetivos que se les
han impuesto, para lo cual deberán tener en cuenta la situación concreta y los
referidos mandatos. A tal fin deberán examinarlos y combinarlos en la medida en
que la situación y los fines constitucionalmente establecidos lo señalen.
A la luz de las consideraciones hechas anteriormente, de acuerdo con las
cuales los poderes públicos, en virtud de la cláusula de Estado social, tienen
el deber de proteger, promover y garantizar positiva y proactivamente el
ejercicio equitativo y justo de los derechos fundamentales, incluso de los
llamados derechos de libertad clásicos, la regulación que el legislador dicte
en este sentido debe presumirse producto de una combinación de los mandatos que
éstos contienen en pro de lograr dichos objetivos. Es decir, “si los
principios son normas que se ponderan, las reglas –por ejemplo, la Ley que
somete el inicio de una determinada actividad económica a la práctica de una
comunicación– deben entenderse como el resultado de una ponderación previamente
desarrollada” por el legislador. (Cfr.: Luis Arroyo Jiménez, Op.
cit, pág. 38)”.
Es oportuno observar, cómo el Derecho Comparado ha venido actuando a través de
la jurisprudencia y la legislación de cada país para abandonar los sistemas de
divorcio con causales, donde se definen éstas “como conductas
antijurídicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u
omisión doloso o culposo imputable al cónyuge que daña la confianza y respeto
conyugal”, transitando, cada nación, por las distintas formas de divorcio
analizadas por los doctrinarios especialistas en el tema, a saber, “divorcio
sanción, “divorcio solución o remedio”, “divorcio incausado”, - Cantuarias
Fernando, “El divorcio: ¿Sanción o Remedio?” 1991; Mizrahi, Mauricio: “Familia,
matrimonio y Divorcio”. Buenos Aires 2001; Fernández Francisco “El sistema
constitucional Español Madrid. 1992; ó Fernández Marisol “La familia vista a la
luz de la constitución y los derechos fundamentales…”.Lima 2003, entre otros,-
para honrar los requerimientos de la sociedad y en obsequio al reconocimiento a
los derechos constitucionales de los ciudadanos, simplificando los
procedimientos de divorcio, haciendo cada vez más accesible y menos compleja la
disolución del matrimonio.
En este sentido, obsérvese los siguientes
ordenamientos reguladores del divorcio:
Australia
El divorcio en Australia está regulada en el Family Law Act de
1975. Australia fue uno de los primeros países en el mundo en implementar
el llamado non-fault divorce, que consiste en el divorcio incausado,
es decir, aquel que no requiere para su declaratoria, la ocurrencia y
acreditación de algunas de las causales taxativas contemplados en Códigos y
leyes de corte clásico.
El artículo 55 en la sección IV del Act establece que
la Corte podrá declarar el divorcio cuando sea solicitada por alguno de los
cónyuges y resulte convencido de la irremediable ruptura de la relación
conyugal, que se evidencia en cesación en la cohabitación por un lapso de 12
meses.
Sin embargo, el divorcio no puede declararse si, fruto de la relación,
hay niños, niñas o adolescentes, si no se ha establecido un acuerdo previo
acerca del cuidado que les corresponde, según lo establecido en otra sección de
la misma ley; acuerdo que debe ser acreditado y homologado por el Juez antes de
declarar el divorcio (artículo 55ª)
La falta o el llamado “fault” en inglés, recobra relevancia en la
procedencia o no de ciertas compensaciones pecuniarias.
El procedimiento de divorcio decae si se prueba algún elemento que lleve
al Juez a la creencia de que hubo reconciliación durante el período exigido.
El procedimiento es el delineado como procedimiento general en el mismo
texto del Family Law Act 1975.
Debido al requerimiento de índole temporal (un año sin cohabitación),
aunque es ampliamente conocida la velocidad con la que son tramitadas las
solicitudes de divorcio en Australia, y a pesar de que ha sido calificado por
algunos sectores como un caso de divorcio exprés, consideramos que
no encuadra en tal categoría.
Sin embargo, resulta interesante y útil a nuestros propósitos, la idea
de un divorcio incausado, que corresponde a la categoría ideológica del
“divorcio remedio”, que no requiere consentimiento de ambos cónyuges y que tiende
a ser aplicable sólo a los casos en los que no hay niños, niñas y adolescentes
procreados en la relación o de alguna otra forma incorporados al núcleo
familia, o en los casos en los que habiéndolos se realiza un acuerdo de
convivencia familiar y obligación de alimentos que resulte adecuado a criterio
del juzgador.
España
El divorcio en España se modificó con la Ley 15/2005, la cual
transformó el divorcio establecido en el Código Civil Español,
incorporando el régimen de divorcio incausado, es decir, aquel que no requiere
para su declaratoria, acreditar causal.
La modificación realizada en el Código Civil Español, se incorporó en el
artículo 86 del mismo, que otrora disponía las causales de divorcio y que el
texto vigente expresa: “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera sea
la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges,
de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los
requisitos y circunstancias exigidas en el artículo 81”. Disponiendo el
artículo 81: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la
forma de celebración del matrimonio. 1° A petición de ambos cónyuges o de uno
con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de
convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2° A
petición de uno solo de los cónyuges una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio. (…)”.
En consecuencia, de la lectura de los referidos artículos se desprende
que no se trata de causales, y que los requisitos o circunstancias a que se
refiere son: i) La petición de ambos cónyuges, de uno con el consentimiento del
otro o petición unilateral; ii) que con la demanda debe acompañar un convenio
regulador; y iii) haber transcurrido tres meses desde la celebración del
matrimonio.
Siendo entonces, que sería la mera voluntad de uno o de ambos cónyuges,
junto a unos requisitos temporales y procesales, la que hará que el vinculo
matrimonial quede disuelto, ciertamente esa voluntad de ambos o de uno de los
conyugues tendrá sus motivos o causas, pero éstas no se exige jurídicamente
alegarlas al tribunal para decretar el divorcio, “los motivos o causas
quedarán en la esfera intima de esa familia y no será ventilada ante los
tribunales. Así lo estable la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005: ‘Basta
con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que
pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición
por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por
motivos personales’ (Curso de Derecho comparado de la Maestría de Derecho Civil
de la Pontificia Universidad Católica del Perú .http://justicia-cultura.blogspot.com/2011/07/el-divorcio-en-el-peru-y-espana.html).
Se hace resaltante a nuestros propósitos, referir que antes de la
modificación generada por la Ley 15/2005, España incorporaba la tesis del
divorcio remedio, en ese período se desarrolló una fuerte corriente
jurisprudencial que incorporó como supuesto de separación la desaparición de laaffectio
maritalis, estableciendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora
del 27 de Marzo de 2003, lo siguiente:
“(…) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teoría) del
divorcio-separación remedio, con fundamento en la teoría de la ‘DESAFECCTIO’ y
del principio que no pueden imponerse convivencia no deseadas, por ello, AÚN
CUANDO UNO DE LOS CÓNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIÓN, los Tribunales la vienen
sancionando bajo el manto de la reciprocidad en los deberes de convivencia,
fidelidad, ayuda y cariño mutuo, entendiendo que si por parte de uno ha
desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el matrimonio es cosa
de dos, la perdida de la felicidad conyugal de cualquiera de ellos convierte al
matrimonio en un infierno (…)”.
O la Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004,
en la que se expresó:
“la doctrina científica y de nuestros Tribunales se ha cuidado de
interpretar flexiblemente propugnando una interpretación extensiva, fruto de la
cual es la consideración, hoy inconcusa, de la desaparición de la affectio
maritales y la pérdida del deseo o voluntad de vida en común como causa de
separación (…) que no se exige encontrar a un cónyuge culpable de la crisis
familiar, debiendo entenderse a la ausencia de la ‘effectio maritales’ como
dato esencial en la valoración de las situaciones descritas (…)”.
En consecuencia, se aprecia de los referidos fallos, que fue la jurisprudencia
de los Tribunales Españoles, la que con el fin de dar solución a las
crisis matrimoniales fue generando la reforma que se plasmó en la Ley 15/2005.
Perú
En Perú, mediante la Ley número 27495 del 7 de julio de 2001, se
incluyeron dos causales en el régimen de disolución del matrimonio, con
las cuales asumieron la incorporación de la doctrina del divorcio remedio o
divorcio quiebra.
Así, en el artículo 333 inciso 11 del Código Civil del Perú se contempla
la imposibilidad de hacer vida en común, y en el inciso 12 del mismo
artículo establece la causal objetiva de separación de hecho.
La inclusión de la causal de la imposibilidad de hacer vida en común, en
la Ley 27495 del 7 de julio de 2001, en el sistema legislativo del Perú para
disolver el matrimonio, afirman sus juristas corresponde a la del divorcio
remedio considerándola como una subespecie, denominada divorcio quiebra, sobre
la que se ha pronunciado el autor Enrique Varsi, indicando “El desquicio
matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges ya no
mantienen una estable y equitativa relación matrimonial; es decir, no existe
armonía conyugal (…) ya no hay entendimiento, ni una relación fluida; es
absolutamente falta de correspondencia”.
Asimismo, a través de la Ley 29227 se introdujo en el Perú el divorcio
notarial y municipal, en el cual tanto los alcaldes como notarios tienen
competencia para declarar la separación convencional.
Colombia
En Colombia, con la entrada en vigencia de la Ley 962 del 8 de julio de
2005, se creó la figura del llamado divorcio notarial, que constituye un
supuesto de “divorcio exprés”. Se encuentra previsto específicamente en el
artículo 34 ejusdem y ha sido objeto de desarrollo mediante el
Reglamento 4436 de 2005, publicado el 28 de noviembre de 2005. Es de mutuo
acuerdo, puede ser realizado por el notario que elijan los cónyuges y se
formaliza mediante escritura pública.
El artículo 34 de la
Ley 962 establece:
Artículo 34.-
Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio
de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de
todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de
la competencia asignada a los jueces por la ley.
El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario,
producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.
Parágrafo. El Defensor de Familia intervendrá únicamente
cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al
que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que
tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad.
Requisitos:
1) Petición de divorcio
de mutuo acuerdo. La misma deberá contener:
a) Nombres, apellidos,
documentos de identidad y residencia de los cónyuges.
b) Acuerdo entre los cónyuges expresando
su deseo de que cesen los efectos civiles del matrimonio celebrado. Obligación
alimentaria entre los cónyuges si fuese el caso, información acerca del estado
de la comunidad conyugal e información sobre los hijos si los hubiera.
c) Si hubiere hijos
menores de edad, el acuerdo también debe comprender los siguientes aspectos: la
forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento
de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, conforme al
artículo 133 del Código del Menor, indicando lugar y forma de su cumplimiento y
demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los
menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas;
d) Los siguientes anexos:
d.1 Copia del
registro civil del matrimonio y copia de las actas de nacimiento de los hijos
si los hubiera.
d.2 Poder de los
cónyuges a un abogado para que adelante los trámites.
d.3 Opinión favorable de Defensor de Familia en caso de haber hijos
menores, sin perjuicio de la notificación establecida en la ley.
2) Introducción de la solicitud y otorgamiento del acta en presencia de
un notario.
3) Por intermedio de abogado.
4) En caso de existir hijos menores, notificación al Defensor de Familia
e incorporación obligatoria al acuerdo de las observaciones hechas por éste en
su dictamen o concepto, so pena de decaimiento del procedimiento.
Procedimiento
1) Debe presentarse ante
el notario, por intermedio de abogado, el acuerdo de los cónyuges en el que
solicitan la cesación de los efectos civiles del matrimonio, además de los
anexos referidos.
2) En caso de haber hijos menores de edad, se debe notificar al Defensor de
Familia del lugar de residencia de los mismos. El Defensor de Familia
correspondiente debe emitir su dictamen en un lapso no mayor de 15 días. Si en
ese lapso el Defensor no ha allegado a su concepto, el Notario debe dejar
constancia de tal circunstancia, autorizar la Escritura del divorcio y enviar
al Defensor una copia de ésta, a costa de los solicitantes. Las observaciones
del Defensor deben incorporarse al acuerdo si son aceptadas por los cónyuges.
En caso de no aceptar, debe entenderse que se ha desistido del procedimiento.
3) Una vez cumplidos todos los requisitos, el notario protocolizará el
acuerdo, el poder y todos los anexos, autorizará la Escritura y oficiará a la
Autoridad del Registro Civil para que haga la anotación correspondiente.
4) Se entiende desistido el procedimiento, si luego de la recepción de la
solicitud, transcurren 2 meses o más sin la concurrencia de los cónyuges para
el otorgamiento del divorcio.
Argentina
Los datos recolectados se encuentran en el proyecto de reforma del
Código Civil y Comercial de la Nación, aún en proceso de discusión, Proyecto
elaborado por la Comisión presidida encabezado por el doctor Ricardo
Lorenzetti. Respecto del divorcio tiene tres puntos de innovación:
1) El divorcio será
“incausado’, es decir, para su decreto no requerirá la verificación de ninguna
causal. La voluntad de los cónyuges es condición necesaria y suficiente del
divorcio.
2) Basta con la
voluntad de uno solo de los cónyuges para decretar el divorcio.
3) No se requiere
para el decreto de divorcio ningún tiempo de reflexión.
Requisitos: (art. 438
y siguientes)
1) solicitud de divorcio de al menos uno de los cónyuges.
2) Propuesta que regule los efectos del divorcio. Si la solicitud viene
de uno de los cónyuges, el otro puede hacer una propuesta distinta. Todas las
propuestas de regulación deben contener sus fundamentos. En cualquier caso, el
juez puede ordenar, de oficio o a petición de parte, que se incorporen otros
elementos que se estimen pertinentes.
3) El juez debe evaluar las propuestas, debiendo convocar a los cónyuges
a una audiencia. En ningún caso, el desacuerdo sobre el convenio puede
suspender e] decreto de divorcio.
4) Si el convenio afecta los intereses de algún miembro de la familia o
si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, el Juez debe resolver lo
conducente a través del procedimiento previsto en la ley local.
3) El convenio
regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda
familiar, la distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas
entre los cónyuges (prevista para los casos en los que el divorcio provoque a
alguno de los cónyuges un desequilibrio económico importante), régimen de
responsabilidad parental, con especial atención a la obligación alimentaria,
entre otras.
Procedimiento
El proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación no deslinda ningún procedimiento en específico,
hace apenas referencia al procedimiento local para encauzar eventuales
pretensiones, en caso de no alcanzar acuerdo entre los cónyuges respecto de la
propuesta que regula los efectos del divorcio. Sin embargo, es esclarecedora la
mención que hace al referir que en ningún caso, el desacuerdo en los efectos
del divorcio suspende su declaratoria. Por lo que presumimos que si la
solicitud de divorcio es conjunta y no hay objeciones respecto del acuerdo
regulador de sus efectos (por afectar negativamente a uno de los cónyuges o
algún otro miembro de la familia), la declaratoria debe ser inmediata.
En caso de diversas
propuestas de convenio de efectos reguladores del divorcio, el Juez debe
convocar una audiencia para evaluadas, luego de la cual debe declarar el
divorcio, independientemente de si se alcanza en ese momento acuerdo o no. Una
eventual controversia a este respecto, debe discutirse en procedimiento autónomo
sin retrasar la declaratoria del divorcio.
Méjico
Trasfondo ideológico:
la idea del divorcio-remedio. Aparición de los supuestos “incausados”, en los
que basta la nuda manifestación de uno de los cónyuges de poner fin al vínculo
conyugal para declarar el divorcio. Génesis histórica en los sistemas políticos
comunistas a inicios del siglo XX, por pérdida de influencia de la religión en
la regulación del régimen familiar y su consecuencial secularización. El
Divorcio Administrativo de mutuo consentimiento (artículo 272 del Código
Civil):
Requisitos:
1) Un año o más de la celebración del matrimonio.
2) Mutuo consentimiento de los cónyuges.
3) Los solicitantes deben ser mayores de edad.
4) Deben haber liquidado previamente la comunidad conyugal.
5) Prueba de que a mujer no está embarazada.
6) Sin hijos o, aún teniéndolos, mayores de edad sin necesidad de
alimentos ni de algunos de los cónyuges.
Procedimiento:
Se introduce la
solicitud ante el Juez del Registro Civil (figura análoga al del Registrador en
Venezuela quien levantará acta de la misma, luego de identificados los
cónyuges. Deberá citarlos 15 días después para que ratifiquen su resolución de
divorciarse. En caso de ser ratificada la voluntad de divorciarse, el Juez los
declarará divorciados y hará la respectiva anotación.
Segundo supuesto:
convenio posterior a la demanda unilateral de divorcio. (Artículo 267. del
Código Civil para el Distrito Federal)
Requisitos:
1) Que un cónyuge
provea la solicitud de divorcio unilateralmente presentado con su solicitud:
a) Designación de la
persona que tendrá la guardia y custodia de los hijos menores e incapaces.
b) Condiciones en las
cuales el progenitor que no ejerce la guardia y custodia ejercerá el derecho de
visitas, sin irrumpir el tiempo de comida, sueño y estudios.
c) Modo en el que
será satisfecha la obligación de alimentos.
d) Designación del
cónyuge que disfrutará del domicilio conyugal.
e) Régimen de
administración de los bienes mientras se sustancia el procedimiento así como
proyecto de liquidación y partición de la comunidad conyugal si la hubiera, así
como de capitulaciones matrimoniales de ser el caso.
f) En caso de que el
matrimonio se hubiere celebrado bajo el régimen de separación de bienes,
proyecto de compensación al cónyuge que hubiere permanecido realizando las
labores del hogar y al cuidado de los hijos y que no haya podido adquirir
patrimonio proporcional al del otro cónyuge (que no puede ser mayor al 50% de
los bienes adquiridos durante el matrimonio).
2) Convenio posterior
con el cónyuge no solicitante respecto de las propuestas señaladas
anteriormente, que no contravenga ninguna disposición legal.
Procedimiento
Cumplidos los
requisitos anteriormente señalados, el juez aprobará dicho convenio y declarará
de plano el divorcio mediante sentencia. De no lograrse el acuerdo exigido, el
juez dictará sentencia declarando el divorcio, salvaguardando el derecho de las
partes de impugnar alguno o todos los puntos del convenio por vía incidental.
En Venezuela, la
Sala Constitucional aprecia que resultan convalidables en derecho los esfuerzos
realizados por la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal que, en la
sentencia ya citada Núm. 446/2005, en un intento de adecuar las pretensiones de
las partes, dejó establecido en un juicio de divorcio, cuanto sigue:
“Para decidir, la Sala observa:
La
primera de las pruebas que se señala omitida, carece de relación con la
controversia principal, que versa sobre la continuación o disolución del
matrimonio, pues la demandada no reconvino en divorcio.
El
antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado
paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no
necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que
constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse,
resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.
Esto
se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por
causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en
común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción
que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las
otras causas de divorcio establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias
en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la
demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna
pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las
expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la
necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.
Los
motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas,
no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente, las
evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces de influir en lo
decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no impidió a la
sentencia alcanzar su fin.
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado
debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal
de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
Asimismo, en
sentencia Núm 107/2009 (caso: César Allan Nava Ortega vs. Carol Soraya Sánchez
Vivas) esa misma Sala de Casación Social dejó sentado:
La doctrina patria distingue dos corrientes en
relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción,
en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue –mediante la declaratoria
de la disolución del matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber
transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes
matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al
problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido
intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de
los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco
López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco
Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181;
Isabel Grisanti Aveledo de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia,
11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).
La tesis del divorcio solución fue acogida por esta
Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José
Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que:
El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes
en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del
divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del
cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una
situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y
la sociedad en general.
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de
divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves
que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en
culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en
la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias
en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la
demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna
pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las
expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la
necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.
Los motivos de la conducta del cónyuge demandado,
por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del
divorcio (…).
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer
justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando
demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura
del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los
ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto,
las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el
otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura
vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos
cónyuges, la única solución posible es el divorcio.
Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente
del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de
divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas
graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala
algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial
las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López
Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284).
En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una
transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una
falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una
reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un
castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.
Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo
caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar
demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine
qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial,
tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse
que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada
la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del
lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.
En el marco del interés del Estado por la
protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la
excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente
enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los
cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial,
sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente
determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el
juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y
demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el
Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada
judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en
común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo
185-A del referido Código–.
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio
solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que
modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o
explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.
En el presente caso, conteste con lo expuesto supra,
visto que el juzgador de la recurrida declaró el divorcio, de oficio, por una
situación que no formaba parte del thema decidendum, se constata
que no decidió conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas,
como debió hacerlo en aplicación del artículo 243, ordinal 5º del Código de
Procedimiento Civil, razón por la cual incurrió en el vicio de incongruencia
positiva.
En consecuencia, la Sala casa de oficio la sentencia recurrida, al
no cumplir con el principio dispositivo, que implica el deber del Juez de
atenerse a lo alegado y probado en autos; por tanto, anula el fallo impugnado y
repone la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente
resuelva nuevamente el recurso de apelación intentado, juzgando ex
novo acerca de la procedencia o no de las causales de divorcio
invocadas, pero sin incurrir en el vicio evidenciado. Así se decide.
Es indiscutible para esta Sala
Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las
obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del
artículo 137 del Código Civil cuando establece: “Con el matrimonio el
marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes.
Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.
Asimismo, es indudable que el cónyuge,
aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con
posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en
poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico
procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde
pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.
Desde luego que esa posibilidad no está
negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio,
empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la
actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace
nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre
desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere,
específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la
libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través
del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de
satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las
nuevas tendencias sociales.
De la tangibilidad de estos derechos
debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que
establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio,
deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya
comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a
obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta
vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento
de un numerus clausus de las causales válidas para
accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del
ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial
efectiva.
IV
Ahora bien, vista las anteriores
consideraciones realizadas en torno a la institución del divorcio, analizada e
interpretada, en aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales
al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos
en los artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación
constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter
vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185
del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá
demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por
cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común,
en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en
este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento.
Asimismo, es necesario considerar la atribución de competencia de los
jueces u juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Especial de la Justicia de Paz Comunal, sancionada por la
Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo
de 2012, para declarar el divorcio por mutuo consentimiento, al disponer en su
artículo 8.8 que los jueces y juezas de paz son competentes para: “Declarar,
sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la
disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo
consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local
territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de
haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud”.
Ello así, en atención a lo dispuesto en
el artículo 177 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, los cónyuges cuyos hijos sean menores de edad que de
mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el Tribunal de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes en función de sustanciación y mediación del
lugar donde hayan establecido su último domicilio conyugal y, previo acuerdo
igualmente, expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que les son
inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria, una sentencia
de divorcio. Así se declara.
En
consecuencia, deberán los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo
tramitar conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto en los
artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que
presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de
nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el
acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es,
lo relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que
hubiesen procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de
manutención y régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados
por el Juez de niños, niñas y adolescentes y determinar si son convenientes
para los niños, niñas o adolescentes de que se trate y conferir la homologación,
en caso de que no lo sea el Juez o Jueza ordenará su corrección. La
homologación del acuerdo acerca de las instituciones familiares será requisito
necesario para la declaratoria del divorcio.
Vista entonces la solicitud de revisión
presentada a esta Sala y en virtud del análisis de la decisión impugnada y de
los argumentos invocados por el solicitante, no se advierte que la decisión
objeto de revisión haya incurrido en una interpretación grotesca o errada del
Texto Fundamental, o de la doctrina de esta Sala; ni que
la misma haya vulnerado el orden público constitucional o principios jurídicos
fundamentales y menos aún que la decisión objeto de revisión haya violado
derechos constitucionales del quejoso, toda vez que la Sala de Casación Social
descendió a las actas del expediente y luego del estudio de las mismas,
analizando el acervo probatorio, determinó que “el sentenciador de la recurrida, lejos de declarar la disolución del
vínculo matrimonial con base a una causal no alegada por las partes – tal como
lo alegó el recurrente al fundamentar la denuncia del vicio de incongruencia
positiva-, consideró que se había verificado la causal contemplada en el
artículo 185, ordinal 2° del Código Civil,- abandono voluntario-
razón por la cual declaró con lugar la demanda; al respecto es necesario
aclarar que si bien el juez hizo alusión a la concepción del divorcio como un
remedio o solución conteste con la jurisprudencia emanada de esta Sala de
Casación Social, ello no implicó que se saliera del thema decidendum planteado
por las partes, ni que sustentara el divorcio en una inexistente causal de
divorcio”.
Con fundamento en lo anterior, esta
Sala advierte que de los argumentos que sustentan el ejercicio de la presente
solicitud de revisión constitucional sólo se evidencia la intención del
solicitante de demostrar su discrepancia con el fallo que le fue adverso, lo
cual no es objeto de este mecanismo extraordinario de tutela constitucional,
pues se requiere del planteamiento de unos supuestos específicos que aseguren,
además, un ejercicio apropiado a la defensa real de los preceptos y principios
constitucionales, ya que no cabe duda alguna que la revisión es una vía que
establece el ordenamiento jurídico para volver al estudio de una sentencia que
ha alcanzado su firmeza definitiva, al haber agotado todas las instancias
ordinarias posibles, con el fin de preservar la interpretación de una norma
constitucional, lo que es de vital importancia para el ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, esta Sala aprecia que
en el presente caso ambas partes plantearon como petición última el divorcio,
es decir, uno de los cónyuges presentó una demanda de divorcio y el otro, una
posterior reconvención, que como es sabido, es la demanda que plantea el
demandado contra el actor en la oportunidad de contestar la demanda, de tal
manera que, era común a los litigantes la misma pretensión; tal similitud de
peticiones y de objetivo de los cónyuges-litigantes, obligaron a la Sala a
reflexionar acerca de la justificación que puede tener el sostenimiento de un
juicio como el presente cuando las partes deseaban lo mismo, esto es, la
disolución del vínculo matrimonial que los unía.
Por tanto, en
consideración a la potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta
Sala Constitucional, con la finalidad de uniformar los criterios
constitucionales para la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y
principios constitucionales que conlleva a la seguridad jurídica, y en atención
a los razonamientos expuestos, declara no ha lugar a la solicitud de revisión constitucional de la decisión
dictada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de
Justicia, el 20 de abril de 2012, interpuesta
por el ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad. Así se declara.
Finalmente, visto los diversos
pronunciamientos judiciales en la materia se exhorta al Poder Legislativo
nacional a emprender una revisión de la regulación vigente a los fines de
sistematizar los criterios jurisprudenciales dictados.
V
DECISIÓN
Por las razones
expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley,
declara:
PRIMERO: NO HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional de la
decisión número 0319 publicada el 20 de abril de 2012, dictada
por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, interpuesta por el ciudadano Francisco Anthony
Correa Rampersad, asistido por el abogado Luis Quintana inscrito en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.140.
SEGUNDO: REALIZA una interpretación
constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y fija con carácter
vinculante el criterio interpretativo contenido en el presente fallo respecto
al artículo 185 del Código Civil y, en consecuencia, se ORDENA la
publicación íntegra del presente fallo en la página web de este Tribunal
Supremo de Justicia, así como en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará expresamente:
“Sentencia de la Sala Constitucional que realiza
una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y
establece, con carácter vinculante, que las
causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son
taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio
por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que
estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en
la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el
mutuo consentimiento”.
TERCERO: EXHORTA al Poder Legislativo nacional a que
emprenda una revisión de la regulación vigente en materia de divorcio a los
fines de sistematizar los criterios jurisprudenciales dictados por esta Sala
Constitucional.
Publíquese y
regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 2 días del mes de junio de
dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Presidenta,
GLADYS M. GUTIÉRREZ
ALVARADO
Vicepresidente,
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ
LUISA ESTELLA
MORALES LAMUÑO
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
JUAN JOSÉ MENDOZA
JOVER
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA
CABELLO
Exp.- 12-1163
CZdM/
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