EN SALA CONSTITUCIONAL
Exp. 05-0709
Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón
Mediante escrito presentado ante esta Sala
Constitucional el 7 de abril de 2005, el abogado PEDRO LUIS PÉREZ
BURELLI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo
el número 38.942, actuando en nombre propio, interpuso recurso de nulidad por
razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar, contra el
artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 472, del 21
de diciembre de 1955.
El 11 de abril de 2005, se dio cuenta en Sala y se
acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
El 14 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación
acordó remitir las actuaciones a esta Sala Constitucional a los fines del
pronunciamiento correspondiente.
El 15 de junio de 2005, se recibió el expediente
del Juzgado de Sustanciación y se designó ponente al Magistrado Luis Velázquez
Alvaray.
El 19 de julio de 2005, la parte actora solicitó la
admisión de la causa.
Mediante decisión N° 3927 del 7 de diciembre de
2005, la Sala se declaró competente para conocer del recurso de nulidad de
autos; admitió la demanda de nulidad; declaró sin lugar la medida cautelar
solicitada y remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de
la continuación de la causa.
El 16 de marzo de 2006, la parte actora solicitó la
continuación de la causa.
El 20 de marzo de 2006, se practicaron la citación
del Presidente de la Asamblea Nacional, y la notificación del Fiscal General de
la República.
El 22 de marzo de 2006, la parte actora solicitó la
emisión del cartel de emplazamiento.
El 18 de abril de 2006, la parte demandante retiró
el cartel de emplazamiento, y el 25 de abril de 2006, consignó su publicación.
Los días 25 de mayo, 27 de julio, 20 de septiembre
y 31 de octubre de 2006; 13 de marzo y 23 de octubre de 2007; 3 de abril y 31
de julio de 2008 y 5 de marzo de 2009, la parte recurrente solicitó la
continuación de la causa.
El 30 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación
fijó el acto oral y público para el día 26 de mayo de 2009.
En la oportunidad en que tuvo lugar el acto oral y
público, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la
representación de la Asamblea Nacional, quienes presentaron escritos de
argumentos y defensas, respectivamente.
El 11 de junio de 2009, se recibió el expediente
del Juzgado de Sustanciación y se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael
Rondón Haaz.
El 4 de agosto de 2009, se dijo Vistos en la
presente causa.
Los días 27 de octubre, 26 de noviembre y 10 de
diciembre de 2009; 26 de enero, 6 de abril y 10 de junio de 2010, la parte
demandante solicitó pronunciamiento en el presente expediente.
El 21 de julio de 2010, se reasignó la ponencia al
Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter suscribe la
presente decisión.
El 9 de diciembre de 2010, la Asamblea Nacional
designó a los nuevos Magistrados miembros de la Sala Constitucional y la misma
quedó constituida de la siguiente manera: Luisa Estella Morales Lamuño, en su
condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como
Vicepresidente y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de
Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María
Gutiérrez de Alvarado.
Los días 25 de enero de 2011, 10 de enero de 2012 y
7 de junio de 2012, la parte demandante solicitó pronunciamiento en el presente
expediente.
El 8 de mayo de 2013, se constituyó la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada de la
siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta;
Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los
Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte
Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza
Jover.
El 5 de junio de 2013, la parte actora solicitó
pronunciamiento en el presente expediente.
En Sesión de Sala Plena del 17 de octubre de 2013,
se reconstituyó la Sala Constitucional, quedando integrada de la siguiente
forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Juan
José Mendoza Jover, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Luisa
Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán,
Arcadio Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos.
En reunión del 5 de
febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del
Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en virtud de haber finalizado
la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este Máximo Tribunal para
que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó
constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado,
Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y
los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón,
Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.
Los días 25 de marzo de 2014 y 20 de enero de 2015
la parte actora solicitó pronunciamiento en el presente expediente.
El 12 de febrero
de 2015, se instaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
luego de la designación que hiciere la Sala Plena de las nuevas autoridades el
11 de febrero del mismo año, quedando conformada de la siguiente manera:
Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio
Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Francisco
Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte
Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover.
El 17 de marzo de 2015, la parte actora solicitó
pronunciamiento.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En síntesis, los
apoderados judiciales de los demandantes fundaron su pretensión de nulidad,
sobre la base de los siguientes argumentos:
Que el interés que
ostenta en el ejercicio del presente recurso deviene del deber de velar por la
constitucionalidad de la Ley.
Que, el acto
impugnado está constituido por el artículo 291 del Código de Comercio,
publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela
N° 472, del 21 de diciembre de 1955 “…por contrariar y violar el
derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la
Constitución, el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 21 eiusdem,
además de las disposiciones, principios y derechos consagrados en los artículos
51, 49, 253, y 257 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho de petición, el derecho
al acceso a la justicia, el debido proceso, el derecho a una tutela judicial
efectiva, y la consagración del proceso como instrumento de la justicia…”.
Que, el dispositivo
normativo objeto del presente recurso de nulidad “…es inconstitucional en tanto coarta expresamente la posibilidad de
acudir a los órganos jurisdiccionales a aquellos accionistas minoritarios que
no reúnan este quórum calificado…”.
Que, existe violación
de las garantías constitucionales de “Acceso a la
Jurisdicción o Derecho de Acción, derecho al Juez Natural, por creación e
imposición de un quórum calificado de la quinta parte (1/5) del capital social
para poder acceder a este procedimiento de jurisdicción voluntaria…”.
Que, del contenido de
la norma del artículo 291 del Código de Comercio, observa “…que está
vedado el acceso a la jurisdicción de todos aquellos accionistas minoritarios
que no detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del veinte por
ciento (20%) del capital social”.
Que “…esta
prohibición es de vieja data, pero que a partir de la entrada en vigencia
de la Constitución de 1999 –por expreso mandamiento constitucional-
se instauró como regla primordial la posibilidad cierta, real y eficaz de
acceso a una justicia expedita SIN RESTRICCIONES DE NINGUNA
NATURALEZA a todo tipo de procedimientos judiciales, incluso
aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria” (destacado
propio del recurrente).
Que, al imponer a los
justiciables accionistas de compañías y partes esenciales e ineludibles del
contrato social una severa limitación de acudir ante el Juez de Comercio para
alertarlo de las irregularidades administrativas cometidas por los
administradores de la sociedad bajo la mirada cómplice y silenciosa del
comisario “…es cercenar plenamente el derecho subjetivo de solicitar la
intervención del órgano jurisdiccional, frustrar el acceso a la instalaciones
del tribunal para que un juez, predeterminado por la ley, independiente e
imparcial, tramite la solicitud que a bien le presente el accionista
minoritario, por lo cual el dispositivo normativo del artículo 291 está viciado
por inconstitucional, en flagrante contravención al artículo 26 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que, el dispositivo
legal cuya nulidad se solicita “…anula el derecho a una tutela judicial
efectiva, niega el derecho de un accionista minoritario de ser juzgado por sus
jueces naturales, limita el derecho a un debido proceso, violenta y hace
nugatorio el mandato constitucional de acceso a la jurisdicción…”.
Que, la norma
impugnada “…además de infringir el acceso a la justicia, es ajena al
valor fundamental de la igualdad y no discriminación que deriva del Preámbulo y
del artículo 1° de la Constitución, que además de derecho fundamental
(Art. 21) es el pilar de actuación del Estado (Art.2); y de la declaración del
principio de justicia social como base del sistema económico (Art. 299)”.
Que, la norma atacada
configura violación al dispositivo constitucional previsto en el artículo 51
de la Carta Magna y del artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos al considerar que “…el contenido
del artículo 291 del Código de Comercio, al atribuir el derecho de petición
sólo a una mayoría accionaría de la sociedad…al exigir un porcentaje alto y
calificado de concentración del capital social de la compañía para la
interposición de la solicitud mercantil, vulnera groseramente, el ejercicio del
derecho constitucional de petición, ya que lo limita a unas condiciones
materiales no preceptuadas en la propia Constitución Bolivariana”.
Por todo lo antes
expuesto, solicitó la nulidad por inconstitucionalidad de la disposición
contenida en el artículo 291 del Código de Comercio.
II
DE LAS DEFENSAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL
En su escrito de defensas, la
representación de la Asamblea Nacional presentó los siguientes argumentos:
“…en referencia al caso que nos ocupa, el artículo
291 del C.C. (sic) regula
el procedimiento judicial a seguir en los casos de graves dudas fundadas sobre
la administración y vigilancia de las compañías anónimas y de las compañías en
comandita por acciones, el cual podrá ser ejercido o activado por aquellos
socios que representen la quinta parte del capital social de la compañía.
No obstante lo anterior, el C.C. (sic) prevé en su artículo 310, otro
mecanismo de denuncia a ejercer dentro de las instancias de la compañía,
mediante el cual el socio o los socios, indistintamente del capital social que
representen tienen el derecho a dirigirse ante el comisario, a los fines de
exponer sus sospechas sobre la mala administración, y éste último deberá a su
vez dejar constancia de tal situación en su informe de asamblea.
Así mismo, si la denuncia es efectuada por socios
que representen la décima parte del capital social, el comisario deberá
informarlo a la asamblea, y si estima fundado y urgente el reclamo, deberá
convocar inmediatamente a la asamblea que decidirá sobre la situación irregular
planteada.
De lo anteriormente expuesto, se puede observar en
ambos casos que es deber del comisario informar a la asamblea los reclamos
hechos por los socios o accionistas, debido a que ésta última instancia es la
titular de la acción contra los administradores, que la ejerce a través de la figura
de los comisarios o de aquellas personas que ella designe al efecto.
En este caso el comisario queda obligado a abrir
las averiguaciones correspondientes e informar a la asamblea de socios
puntualizando sobre los hechos denunciados, so pena de las responsabilidades de
carácter civil o penal.
Es conveniente acotar, que en las situaciones
descritas anteriormente, previstas en el artículo 310 del C.C. (sic), las funciones del comisario son
ejercidas a cabalidad de acuerdo a las competencias inherentes a su cargo, por
lo tanto, de no cumplir con sus deberes tanto el comisario como el
administrador de la compañía, pueden ser objeto de denuncia ante los órganos
jurisdiccionales, de conformidad con el artículo 291 de la legislación
mercantil.
En efecto, si los comisarios no cumplen con su
deber de comunicar la presunta situación anormal a la asamblea, los referidos
accionistas tendrán la potestad de dirigirse directamente a ésta, para exponer
sus razones ciertamente fundadas, con el objeto que sea la asamblea la
instancia que decida acerca de si existe mérito o no para ejercer la acción
contra éstos.
Evidentemente, si los socios o accionistas que
representen la mayoría del capital social en la asamblea, encuentran razones
suficientes que apunten al grave incumplimiento en las funciones del
administrador y el comisario, es indudable que ésta podrá ejercer o ejercerá
las acciones correspondientes contra éstos. En este sentido el legislador
previó que, en el supuesto que los socios que representen la mayoría del capital
social, no estimen razones suficientemente fundadas para ejercer alguna acción,
sólo aquellos que representen la quinta parte del capital social podrán acudir
y denunciar los hechos ante el Tribunal de Comercio, el cual convocará en
primer término a los administradores y comisarios a los fines de oír sus
alegatos, y si el Tribunal encontrara algún indicio de la verdad de la
denuncia, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.”.
Así mismo, argumentaron que en el ordenamiento
jurídico venezolano “…se han dispuesto una serie de normas que
establecen cualidades especiales al demandante, tal es el caso del artículo 291
del C.C. (sic), el cual
establece una legitimación activa de los socios minoritarios que representen la
quinta parte del capital social, para denunciar las sospechas de graves
irregularidades en el cumplimiento de las funciones del administrador y la
falta de vigilancia de los comisarios…”,
que a su juicio “…el legislador consideró necesario para resguardar
los derechos de los demás socios y garantizar los derechos colectivos y el
normal funcionamiento de la compañía.”.
Finalmente, la representación de la Asamblea
Nacional solicitó se declarase sin lugar el recurso de nulidad de autos.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, se ha interpuesto un recurso
de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el artículo 291 del
Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial N° 472, del 21 de
diciembre de 1955, el cual establece:
“Artículo
291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades
en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de
vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta
parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio,
acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal,
si encontrare probada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea
podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección
de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costas de los
reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han
de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe
del comisario se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no
resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el
Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.
En caso
contrario, acordará la convocatoria inmediata de la Asamblea.
Contra estas
providencias no se oirá apelación sino en un sólo efecto”.
Con relación al artículo 291 del Código de
Comercio, antes transcrito, la Sala Constitucional en sentencia Nº 809 del 26
de julio de 2000, determinó la naturaleza jurídica del procedimiento
contemplado en la referida norma, al considerar lo siguiente:
“Estima esta Sala que el
procedimiento contemplado en el artículo 291 del vigente Código de Comercio
puede admitirse como un procedimiento de jurisdicción voluntaria por
encontrarse impetrado de dos de las características propias y fundamentales de
los mismos, a saber, que las decisiones que adopte el juez en dichos procesos
no crea cosa juzgada, y que no exista verdadera contención; pero lo que
distingue finalmente uno del otro es que en el proceso de jurisdicción
voluntaria se tutela en forma unilateral un interés. Así enseña el ilustre
procesalista Francesco Carnelutti:
‘Por otra parte, si el
presupuesto del negocio está constituido necesariamente por uno o varios
conflictos de intereses, aquel, a diferencia de la litis, es esencialmente
unilateral porque se trata de la realización de un acto para la tutela de un interés
y no de la prevalencia de uno sobre otro’ (ver francesco
Carnelutti. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Bosch,
Casa Editorial Barcelona. 1942. pág. 45).
Efectivamente, la
decisión tomada por el juez en dicho procedimiento se limita a constatar las
supuestas irregularidades en el cumplimiento de sus deberes, por parte de los
administradores, y las faltas de vigilancia de los comisarios, no pudiendo
aquél obligar a la asamblea a decidir a favor de los denunciantes mediante
sentencia de condena.
Clarificadora al respecto
es la opinión del profesor Ricardo Henríquez La Roche, el cual explica:
‘La constatación judicial
de las irregularidades u omisiones no supone en ningún caso una condena
judicial a decidir en determinada forma en la asamblea. Si así fuera, el
legislador no hubiera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera
dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores o comisarios,
sin perjuicio de indemnización a los socios perjudicados. Pero es claro
que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede proferirse una
sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de
los accionistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión
judicial vinculante para todos los accionistas’ (ver Ricardo Henríquez La
Roche. Las Medidas Cautelares, Editorial Universitaria (EDILUZ),
Maracaibo, 1990, pág. 81).
Igualmente se puede
constatar que en este procedimiento no existe verdadera contención,
pues, el juez se limita a oír la opinión de los administradores, sin que se
contemple en dicho procedimiento que éstos tengan oportunidad para refutar
tales denuncias mediante una contestación en forma; además, este
procedimiento no se inicia por libelo de demanda, sino mediante una simple
denuncia de los hechos que se estiman como irregulares en la administración de
la sociedad por parte del accionista que se considere afectado, y por eso para
tal denuncia no se exige al denunciante que cumpla en ella, con los requisitos
establecidos en el artículo 340 del vigente Código de Procedimiento
Civil…”. (Resaltado del presente
fallo)
Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia Nº
1923 del 13 de agosto de 2002, con respecto a la denuncia de irregularidades
administrativas, estableció lo siguiente:
“…Como se puede observar del análisis de la
norma que antes fue transcrita [artículo 291 del Código de Comercio],
la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías
societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados
indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva
está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de
allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, ‘la actuación del Juez está
limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea’, en
la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o
no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere
pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia
o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas
que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual
resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que,
como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto
intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena,
constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la
posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea
extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez
tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a
los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía,
para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o
los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios
sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento;
y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las
denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”. (Resaltado del presente fallo)
Ahora bien, el
principal argumento de la parte recurrente consiste en que, la norma del artículo
291 del Código de Comercio, coarta “…el acceso a la jurisdicción de
todos aquellos accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese
quórum calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital social”.
Por su parte, la representación
de la Asamblea Nacional manifestó que ese quórum era necesario para el normal
desenvolvimiento de la compañía y que los socios minoritarios podían acudir
ante el comisario para denunciar las irregularidades en la administración,
conforme al artículo 310 eiusdem.
Al respecto, esta
Sala Constitucional, en decisión N° 1420 del 20 de julio de 2006, efectuó un
análisis de los derechos de los socios minoritarios, en los siguientes
términos:
“En un
Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, donde la igualdad, la
responsabilidad social y la ética, son valores superiores del ordenamiento
jurídico (artículo 2 constitucional), es necesario establecer cuál es el
régimen aplicable a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas o
de responsabilidad limitada, o cualquier otra forma societaria de capitales
donde existan socios minoritarios.
Los derechos
de los accionistas minoritarios y la manera de ejercerse, a juicio de esta
Sala, no atentan contra el derecho a asociarse con fines lícitos, que prescribe
el artículo 52 constitucional, ya que el Estado, por medio de sus Poderes
–entre éstos, el Judicial- está obligado a facilitar ese derecho y a tal fin la
interpretación constitucional actúa como una herramienta al garantizarle a
quienes se asocian el cumplimiento de los valores que impone el ordenamiento
jurídico.
La
comprensión de la empresa societaria como una entidad económica cuya actividad
rebasa el sólo interés lucrativo de sus socios, queda plasmada en una amplia
tendencia -ya casi global- que señala que su responsabilidad trasciende también
en aquellas personas involucradas en el negocio: trabajadores, proveedores,
clientes, competidores, etcétera.
Bajo este
nuevo esquema, la empresa pasa a ser concebida como un importante motorizador
de la economía con un impacto social fundamental y de allí que los Estados
hayan comenzado a regular un conjunto de instituciones que permitan imponer
–también dentro del ámbito societario- conductas éticas que resguarden los
intereses de todos los que forman parte de ese amplio espectro de afectados
-directa o indirectamente- por el desarrollo del negocio.
Es así
como, a raíz de escándalos financieros globales como los conocidos casos
de Enron y Worldcom –por referir a los más conocidos en el
pasado reciente- han cobrado un nuevo empuje las mejores prácticas postuladas
por el denominado «Buen Gobierno Corporativo», como un sistema que permita
velar la satisfacción cabal de los fines sociales (en la amplia dimensión ya
referida), permitiendo que las empresas obtengan altos índices de eficiencia y
rendimiento al establecer pautas de transparencia que permitan a los
interesados conocer la manera en que los directivos las gestionan y poner a su
disposición mecanismos para resolver los conflictos de intereses que pudieran
generarse para que –en definitiva- se propenda a un equilibrio «hacia adentro»
de la empresa, que redundará en una positiva proyección de la actividad
empresarial «hacia fuera».
En este
entorno, apunta la Sala, la protección de los accionistas minoritarios
cobra particular importancia y en ella colocan un énfasis especial las mejores
prácticas referidas, pues se destinan fundamentalmente a impedir que quienes se
hagan del control de la compañía lo utilicen –no en beneficio de la sociedad-
sino en la satisfacción de sus propios intereses, a expensas de los
minoritarios u otros integrantes del circuito económico (cfr. WIGODSKI, Teodoro y
Franco ZÚÑIGA. Gobierno Corporativo en Chile después de la
Ley de Opas [En línea] Revista de Ingeniería de Sistemas,
Departamento de Ingeniería industrial, Universidad de Chile, Volumen XVII, n°
1, Julio 2003 [Citado: 20 de junio de 2006] Disponible en www.dii.uchile.cl).
Por sólo
mencionar el ámbito iberoamericano, países como Colombia, Chile, España,
México, Panamá y Perú, han dado cuenta de estos principios a través de
recientes reformas a sus leyes mercantiles, incorporando esta clase de
mecanismos destinados –por una parte- a brindar independencia a sus directivos
y a sus respectivas instancias de inspección (auditoría) respecto de los
accionistas de las empresas que gestionan y –por la otra- permitir el acceso a
la información relevante acerca de la gestión que éstos desarrollan, a todos
los accionistas sin discriminación, entendiendo que el mayor conocimiento que
éstos posean al respecto, garantiza su cabal participación en las instancias
deliberantes de las empresas y, por tanto, el pleno ejercicio del derecho al
voto en el seno de las mismas (Vid. MUÑOZ PAREDES, José María. El
derecho de información de los administradores tras la Ley de
Transparencia [en línea]. Diario La Ley nº 6078, Año XXV,
03.09.2004, Ref.º D-174, España [Citado: 19 junio 2006] Disponible
en www.laleynexus.com; y QUINTANA
ADRIANO, Elvia Argelia. Protección del Accionista Minoritario como una
posible defensa del capital nacional ante el fenómeno de la
Globalización [en línea]. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año
XXVII, nº 109, enero-abril 2004 [Citado: 20 de junio 2006] Disponible en www.ejournal.unam.mex).
En el caso de
España, la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989,
incorporó las directrices impartidas por la
Comunidad Económica Europea en materia de sociedades,
fundamentalmente dirigidas a proteger al accionista minoritario,
permitiéndole –entre otras cosas- a un mínimo del cinco por ciento (5 %) de los
accionistas solicitar al Registrador Mercantil, con cargo a la sociedad, el
nombramiento de un Auditor de Cuentas para determinado ejercicio o la revocación
del que fuere designado por la Junta General. Asimismo, se concede a
los minoritarios –con una exigencia mínima del porcentaje indicado- la
posibilidad de ejercitar, en protección de los intereses de la sociedad, la
acción de responsabilidad en contra de sus administradores y, en general, se
les brinda suficiente legitimación para impugnar los acuerdos adoptados por el
Consejo de Administración y solicitar su correspondiente suspensión cautelar
(Vid. BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Décima
edición. Ed. Tecnos. Madrid, 2000.pp. 264-271).
La protección
del accionista minoritario ha sido reforzada a tal punto que el ordenamiento
penal español, dentro del título correspondiente a los delitos contra el
patrimonio y el orden socio-económico, cataloga como un hecho típico la
adopción de acuerdos sociales abusivos, criminalizando la actitud defraudatoria
de quienes prevaliéndose de su condición mayoritaria dentro de los órganos de
la empresa y con ánimo de lucro propio o ajeno, adopten acuerdos en perjuicio
de los demás socios (URRAZA ABAD, Jesús. La adopción de «acuerdos
abusivos» como conducta constitutiva del delito societario recogido en el
artículo 291 del Código Penal: acuerdos criminalizados y acuerdos de
trascendencia meramente mercantil [en línea]. Diario La Ley, 1996,
Ref. º D-290, Tomo 5, España [Citado: 19 junio 2006] Disponible en www.laleynexus.com).
Otro ejemplo
interesante se da en el caso colombiano, en el que la reforma efectuada a su
Código de Comercio en 1995 incorporó un régimen especial de supervisión y
vigilancia sobre las sociedades controladas, entendiendo por éstas aquellas en
las que el poder de decisión de la Asamblea está sometido –directa o
indirectamente- a la voluntad de una sociedad matriz controlante, de un grupo
empresarial o incluso de una o varias personas naturales. Al amparo de este
estatuto, se ha querido trascender la ficción de «democracia societaria» que
permitiría a los grupos de control imponer sus decisiones en perjuicio de los
minoritarios, protegiendo ostensiblemente los derechos de éstos
(Véase: CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en Sala Plena. Sentencia nº C-707, de 6 de julio de 2005 [en línea, citado: 20
junio 2006] Disponible en www.ramajudicial.gov.co).
IV
En nuestro
sistema, dentro del régimen ordinario de las compañías de capitales
establecidas en el Código de Comercio, los accionistas minoritarios, en materia
de compañías anónimas, tienen los siguientes derechos:
1) Ser
convocado y actuar en las Asambleas (artículo 275 del Código de Comercio).
2) Oponerse a
las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley a fin de
impedirlas, hasta que una nueva Asamblea decida el punto (artículo 290
eiusdem).
3) Los
socios que representen la quinta parte del capital social, pueden denunciar
ante el tribunal mercantil que se abrigan fundadas sospechas de graves
irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores
y los Comisarios(artículo 291 del Código de Comercio); y
4)
Denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que crean
censurables. Si la denuncia ha sido efectuada por socios que representan una
décima parte del capital social y los Comisarios consideran fundada y urgente
la denuncia, deben convocar inmediatamente a una Asamblea para que decida sobre
lo reclamado.
De estos
derechos, los accionistas minoritarios no pueden ejercer algunos, si no
alcanzan a representar una décima o quinta parte del capital social lo que ya
supone una importante limitación a su participación en el seno de la sociedad.
(…)
Sólo
interpretando de esta forma las normas, a favor de cualquier accionista, los
diversos artículos del Código de Comercio se adecuarían al vigente texto
constitucional.”. (Resaltado del presente fallo)
De la transcripción
de los fallos que anteceden, esta Sala observa que, la norma cuya nulidad se
demanda regula un procedimiento no contencioso, destinado a la protección de
los intereses societarios ante severas irregularidades de los administradores y
falta de vigilancia de los comisarios, por lo cual aquellos socios que ostenten
un mínimo de la quinta parte del capital social puedan alertar al juez de
comercio, para que luego de oído a los administradores y al comisario, convoque
o no a una asamblea de accionistas, para que los socios resuelvan por mayoría
acerca de lo que consideren conveniente a la sociedad, quedando cerrado el
acceso a la jurisdicción de todos aquellos accionistas minoritarios que no
detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del veinte por ciento
(20%) del capital social.
En este sentido se
aprecia que si bien los accionistas minoritarios podrían acudir a presentar sus
denuncias ante el comisario, conforme al artículo 310 del Código de Comercio,
tal como lo señaló la representación de la Asamblea Nacional, ello no les
permite acceder a los órganos jurisdiccionales ante la falta de acción de
dichos comisarios, pues éstos sólo están obligados de informar del reclamo a la
Asamblea si los accionistas reclamantes tiene más de la décima parte del
capital social o ellos la estiman fundada, por lo que sus sospechas o denuncias
podrían incluso quedar silenciadas a discreción del comisario; de allí que se
les somete a utilizar un sistema mediatizado, esto es, a través de órganos
internos de la compañía, que no satisface los requerimientos de acceso a la
justicia, ya que, tal como está concebido, no provee de una razonable
oportunidad para su ejercicio.
Es de notar que, esta
limitación a los socios minoritarios fundada en el capital, que data desde la
publicación del Código de Comercio en 1955, resulta contraria a la Constitución
de 1999, en la cual se instauró como regla primordial, la posibilidad cierta,
real y eficaz de acceso a una justicia expedita a toda persona, para cualquier
tipo de procedimientos judiciales, incluso aquellos asuntos correspondientes a
la jurisdicción voluntaria, siempre que se cumplan los requisitos previamente
establecidos para su ejercicio dentro de la legislación.
Ciertamente, la
Constitución de 1999, a diferencia de la Constitución de 1961 y de las
Constituciones anteriores, consagró en su artículo 26 y por primera vez en
forma expresa, el derecho de acceso a la justicia, ligado indisolublemente al
artículo 257 de la Carta Magna, el cual contempla al proceso como instrumento
de justicia que viene a satisfacer al mismo tiempo el interés individual
comprometido por el litigio y el interés social de asegurar la efectividad del
derecho mediante la actividad jurisdiccional; por lo cual, siendo su fin último
la tutela de los derechos, no se podría permitir el sacrificio de la tutela
jurisdiccional, bien porque la práctica desnaturalice los principios que lo
constituyen o porque sea la propia ley la que, por su imperfección, impida tal
función tutelar, pues de ser así, el proceso fallaría en su cometido, toda vez
que, las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la
justicia, garantizando el acierto de la decisión judicial, y jamás como
obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia.
Por tal motivo, la
Constitución consagra la existencia de un debido proceso como garantía de la
persona humana, de modo que, los preceptos que instituyen al proceso se crean
en atención a los lineamientos constitucionales, a objeto de hacer efectivo el
control constitucional de las leyes. Así las cosas, si una ley procesal o
material instituye una forma que prive al individuo de una razonable
oportunidad para hacer valer su derecho subjetivo, tal instrumento normativo se
encontraría viciado de inconstitucionalidad.
Por otra parte, el
artículo 21 del Texto Fundamental consagra el derecho a la igualdad y el
principio de no discriminación, en los términos siguientes:
“Todas las
personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No
se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley
garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad
ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas
o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá
especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes
especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se
dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas
diplomáticas.
4. No se
reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias. “
Como se puede
observar la Carta Magna impone como regla el principio de igualdad y exhorta a
la ley para que expresamente garantice las condiciones jurídicas y
administrativas para que esa igualdad sea auténtica, real y efectiva.
Sobre este
particular, la Sala mediante decisión N° 1457 del 27 de julio de 2006 ha enfatizado
el principio de igualdad en los siguientes términos:
“De este modo,
nuestro sistema se adhiere por convicción y por tradición a la concepción
post-revolucionaria de finales del siglo XVIII, de acuerdo a la cual el
principio de igualdad, es uno de los valores sustanciales del estado de
derecho, que dado su carácter metajurídico, preexiste al ordenamiento
sirviéndole de sustrato esencial al Estado y del mismo modo, fungiendo de
límite al Poder Público.
Con ello, la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se alinea con la
filosofía igualitarista de la Revolución francesa, reconociendo expresamente a
la igualdad como una de las bases del sistema político instaurado, sobre el
cual surge un deber de protección que trasciende la noción retórica, para
asumirlo como una técnica jurídica operante, que tiende a equilibrar las
situaciones jurídicas de los particulares de una manera no sólo declarativa,
sino también real y verdadera.
Con ello, es uno de
los fines del Estado, que consiste en el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluya a uno de lo que se concede a otro en
iguales circunstancias, lo cual implica, que ante diferencias fácticas, la ley
no puede establecer disposiciones uniformes.
(Omissis)
“De
allí, que el legislador pueda introducir diferencias de trato cuando no sean
arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los
individuos o grupos, con lo cual la vigencia del principio de igualdad, no debe
analizarse desde una visión puramente formalista”.
De lo anterior se
colige que en la Constitución de 1999 se redujo la posibilidad del legislador
de establecer restricciones, excepciones o privilegios que no se justifiquen
entre el trato dado a unos y otros, pues la única diferencia que se permite al
respecto es el trato desigual de los desiguales (ver decisión N° 1457 del 27 de
julio de 2006).
En este sentido,
todos los accionistas que deseen denunciar irregularidades administrativas
dentro de su empresa, deben ser tratados de forma igualitaria, pues el
diferenciarlos y limitarles sus derechos por el solo hecho de contar con un
capital social reducido no es una desigualdad justificada. Su interés en el
bienestar de la compañía y de su correcto funcionamiento es igualmente
legítimo.
Del análisis anterior, esta Sala infiere que las disposiciones del
artículo 291 del Código de Comercio, en lo que se refiere al requisito de
exigir a los socios minoritarios ostentar un mínimo de la quinta parte del
capital social para acceder a los órganos jurisdiccionales, resulta
inconstitucional, en tanto coarta el acceso a la justicia y a una tutela
judicial efectiva, así como el derecho a la igualdad, a aquellos accionistas
minoritarios que no reúnan el quórum calificado exigido por la mencionada norma,
ya que los discrimina y excluye de pleno derecho, imposibilitándolos de alertar al juez sobre las irregularidades
cometidas por sus administradores en la sociedad, por lo que haciendo un
análisis progresista conteste con el Estado Social de Derecho y de Justicia que
propugna el artículo 2 de nuestra Constitución, se debe anular el mencionado
requisito. Así se decide.
En consecuencia, esta Sala Constitucional modifica el contenido del
primer parágrafo del artículo 291 del Código de Comercio, en lo concerniente a
la eliminación del requisito de un mínimo de la quinta parte del capital social
para acceder a los órganos jurisdiccionales, quedando dicha norma redactada de
la siguiente forma:
“Artículo
291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades
en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de
vigilancia de los comisarios, los socios podrán denunciar los hechos al
Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.”
A la luz de los criterios anteriores, se debe declarar parcialmente con
lugar el recurso de nulidad de autos, toda vez que se acogió la denuncia de
inconstitucionalidad del requisito exigido en el primer parágrafo de la norma
impugnada, mas se desecha la solicitud de nulidad del resto de su contenido por
no haber sido objeto de denuncia alguna. Así se declara.
Finalmente, se ordena la publicación de la presente decisión en la
Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del
Tribunal Supremo de Justicia. Así finalmente se declara.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República
por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de
nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por el abogado PEDRO
LUIS PÉREZ BURELLI, contra el artículo 291 del Código de Comercio,
publicado en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela N° 472, del 21 de diciembre de 1955, en los
términos expresado en el presente fallo.
Remítase copia
de la presente decisión a la Imprenta Nacional para su publicación en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela con la siguiente
indicación: “Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se modifica
el contenido del primer parágrafo del artículo 291 del Código de Comercio, en
lo concerniente al requisito de un mínimo de la quinta parte del capital social
para acceder a los órganos jurisdiccionales”. Igualmente, publíquese
el presente fallo en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo
de Justicia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el
expediente.
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los
12 días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia
y 156° de la Federación.
La Presidenta,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO
LÓPEZ
LUISA ESTELLA
MORALES LAMUÑO
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
Ponente
CARMEN ZULETA DE
MERCHÁN
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,
JOSÉ
LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp.: 05-0709
MTDP.-
Quien suscribe,
Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por las razones que se
explanan a continuación:
La mayoría
sentenciadora declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad por
inconstitucionalidad interpuesto por el abogado Pedro Luis Pérez Burelli,
contra el artículo 291 del Código de Comercio porque consideró, que el quórum
establecido en el primer parágrafo del mismo resulta inconstitucional, en tanto
coarta el acceso a la justicia y a una tutela judicial efectiva, así como el
derecho a la igualdad, a aquellos accionistas minoritarios que no lo reúnan, ya
que, en su criterio, los discrimina y excluye de pleno derecho,
imposibilitándolos de alertar al juez sobre irregularidades cometidas por los
administradores en la sociedad.
En criterio de
quien disiente, se trata de un presupuesto procesal que el legislador
estableció en el ejercicio de su amplia libertad de configuración legislativa
en materia procesal, que supedita el acceso a la justicia a una condición
razonable, no arbitraria, desigual ni desproporcionada, como lo es la de exigir
un número de socios que represente la quinta parte del capital social (20%),
para poder denunciar ante el tribunal de comercio hechos que –en su criterio-
configuren graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los
administradores y falta de vigilancia de los comisarios.
La declaratoria de
nulidad del primer párrafo del artículo 291 del Código de Comercio se enfocó en
el tema del abuso de las mayorías, obviando que desde hace ya algún tiempo se
ha abierto el paso (y especialmente en el Derecho Comparado) a importantes
construcciones, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, acerca del abuso de
las minorías, ante la búsqueda de un difícil equilibrio frente al rigor -que no
impide su eficacia- del principio mayoritario imperante en las sociedad
anónimas.
En efecto, en el fallo del que discrepo, se
dejó de considerar que el establecimiento del quórum a que se refiere la norma
no obedece a un simple capricho del legislador, y que su finalidad no es otra
que la búsqueda de un equilibrio que garantice la funcionalidad del ente
societario, procurando evitar su paralización mediante actitudes
obstruccionistas por parte de socios minoritarios, que han asumido un riesgo
menor, es decir, lo que se quiso fue evitar situaciones de abuso de minoría,
vetos injustificados e incompatibles con una gestión eficiente de la empresa
que, en definitiva, puedan traducirse en chantaje u hostigamiento, con el único
objetivo de favorecer sus propios intereses en detrimento del resto de los
accionistas.
En materia societaria, la voluntad de la
minoritaria debe, por regla, someterse a la de la mayoría, esto es un principio
básico o elemental que rige en materia societaria que se denomina “principio de las mayorías” o “principio
mayoritario”.
Se trata de un recurso técnico práctico que en modo
alguno quebranta el derecho a la igualdad que no solamente implica dar trato
igual a personas o situaciones iguales, sino también dar un trato diferente a
personas o situaciones distintas, por lo que mal puede equiparse la situación
en la que se encuentran los accionistas minoritarios con la de los accionistas
mayoritarios, ni mucho menos pretendérseles dar un mismo tratamiento.
Quien discrepa debe acotar que en una sociedad
mercantil quien mayor capital aporta, lógicamente debe contar con un mayor
poder de decisión y control sobre su manejo, de allí que la mayoría en las
asambleas, no se forma por mayoría de personas, sino por la mayoría de
participaciones de capital que cada uno posea, por lo que la supresión del
quórum que establecía el primer párrafo del artículo 291 del Código de Comercio
desconoce dicho principio, lo que resulta inconveniente para el sano
funcionamiento de las sociedades mercantiles en nuestro ordenamiento jurídico,
en tanto favorece situaciones litigiosas innecesarias.
La minoría cumple, en lo interno de la sociedad,
una importante misión de control que debe ser contenida en sus justos límites,
de allí que se deba procurar un adecuado equilibrio entre el principio
mayoritario y la protección de las minorías evitando, de esta forma, el
ejercicio abusivo de sus derechos. Tal punto de equilibrio estaba establecido
racionalmente en el primer párrafo del artículo 291 del Código de Comercio por
lo que la pretensión de nulidad deducida debió haber sido declarada sin lugar.
Queda en estos
términos expuesto el criterio de la Magistrada disidente, fecha ut supra.
La Presidenta,
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
Vicepresidente,
ARCADIO DE JESÚS
DELGADO ROSALES
Los
Magistrados,
FRANCISCO A. CARRASQUERO
LÓPEZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
Ponente
CARMEN
ZULETA DE MERCHÁN
Disidente
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
V.S.Exp.- 05-0709
CZdM/
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