CÓMO NACE EL DERECHO. FRANCESCO CARNELUTTI

TRADUCCIÓN DE SANTIAGO SENTIS MELENDO y MARINO AYERRA REDÍN

INTRODUCCIÓN.

DERECHO Y JURISTAS

Tratemos, ante todo, de definir estos dos términos. En forma aproximativa, se entiende, como conviene para tener un punto de partida.Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra derecho suscita la idea de ley;incluso, la de esos conjuntos de leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, peroprovisionalmente podemos aceptarla: un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres. Ya veremos cómo y por qué. Por lo demás, es la definición predominante, hasta ahora, también en el campo de la ciencia.¿Y los juristas? Diríase que son obreros del derecho. También esto está bien. El parangóndel derecho con una manufactura es cómodo y nada tiene de casual: los juristas son los que fabrican el derecho. Obreros, bien está; pero obreros calificados, y tan es así, que antes de fabricarlo,lo estudian; lo estudian precisamente en la Universidad.Basta, sin embargo, una mínima experiencia para demostrar que a fabricar el derecho concurren también obreros no califícados; en efecto, las leyes se hacen en los parlamentos, y hoy losparlamentos, más todavía con el sufragio universal, no le componen únicamente de juristas. Verdad es que los proyectos sobre los cuales discute y delibera el parlamento, los preparan casisiempre juristas; pero a menudo esos proyectos se modifican; y de todos modos, los no juristas,aun cuando no forman por sí solos las leyes, ciertamente cooperan a su formación. Ocurre inclusoen este procedimiento lo contrario de lo que vemos en las fábricas, en las cuales los peones ejecutan las órdenes de los albañiles; en efecto, en el parlamento son los peones los que predominano pueden predominar por lo menos. Las leyes, pues, están hechas, si no precisamente solo, por lomenos también por hombres que no han aprendido a hacerlas.Ahora bien, hay que agregar que el derecho cuando sale de la oficina legislativa, no es sinmás un producto acabado; por el contrario, para que sirva al consumo, debe ser sometido a unaelaboración ulterior. A la verdad, ¿qué es lo que hacen los jueces, sino algo que puede ser eficazmente equiparado al tejido de la lana hilada o cardada? Si bastasen las leyes, no habría necesidad de los jueces, ¿no es verdad? También los jueces, pues, son obreros del derecho.Entre el legislador y el Juez la diferencia, aproximadamente, la intuyen todos: el primeroforma las leyes, el segundo las aplica. Pero no es verdad que esa aplicación sea obra exclusivade los jueces. Aplicar una ley quiere decir confrontarla con una situación de hecho a fin de saberqué es lo que se puede y lo que no se puede hacer. Si al pasar ante una frutería me vienen ganasde comer una manzana con la tentación de alargar una mano y arrebatarla, pero, en cambio, pagoel precio y la compro, hago, aun sin darme cuenta de ello, el mismo razonamiento que haría el juez, si, habiendo cedido a la tentación, me declarase culpable de hurto. ¡Ay si para aplicar lasleyes hubiesen de intervenir en todos los casos los jueces! La verdad es que las aplican tambiénlos ciudadanos cuando según ellas regulan su conducta, lo cual quiere decir que también ellos,como el Burgués gentil hombre se expresaba en prosa hacen derecho sin saberlo. En otras palabras, el juez provee a terminar el producto semielaborado únicamente cuando los ciudadanos noconsiguen hacerlo.Si los juristas, pues, son los obreros calificados del derecho, no todo en derecho es obrade ellos. Ahora bien, se puede admitir que no haya necesidad de un adiestramiento específicopara hacer las aplicaciones de las leyes necesarias a la vida cotidiana, así como para concurrir, enel parlamento, a la formación de ellas, en cuanto existen obreros calificados, que son los juristas,a los cuales se recurre en caso de necesidad. Pero esto supone que en la cultura general, quedebe ser suministrada al ciudadano a fin de que pueda regularse en la vida cotidiana, se incluyaun conocimiento genérico del derecho. Si no se suministrase ese conocimiento, no estaría el ciudadano en condiciones siquiera de saber cuándo debía dirigirse al jurista por la dificultad del caso.En efecto, muchos inconvenientes nacen, por ejemplo, en materia contractual, precisamente porque quienes concluyen contratos, ignoran las consecuencias que de ellos pueden seguirse.

 

Esta verdad se toma más evidente en el campo del derecho penal. Ya veremos que el Código Penal se hizo para conseguir que los ciudadanos se abstengan de ciertos actos que se consideran gravemente nocivos al bien común y realicen ciertos otros actos que son necesarios paraese mismo bien común. Pero, ¿cómo se podrá conseguir ese resultado, si no se les hace conocerlas leyes que componen dicho código? Hay en él un artículo en virtud del cual, como decimos nosotros,ignorantia legis non excusat [la ignorancia de la ley no excusa], o sea, que un ciudadano,una vez que ha contravenido a un precepto penal, no puede excusarse diciendo que no lo conocía. Su conocimiento, pues, no puede menos de formar parte de la cultura común; de lo contrariohabría necesidad de que cada uno de nosotros, en todo momento de la vida, tuviese a su lado un jurista a quien pedir consejo sobre si se podía o se debía hacer algo.Todo ello quiere decir que si la instrucción jurídica superior debe reservarse a los juristas,no puede menos de impartirse a todos los ciudadanos una instrucción inferior. La posición es análoga en el campo del derecho y en el de la medicina: a los abogados y a los jueces se los llama, como a los médicos, cuando se declaran las enfermedades; pero a fin de que no se declaren, esnecesario difundir en el pueblo conocimientos elementales de higiene. Después de todo, una cierta educación jurídica extendida a los no juristas, es un medio para combatir las dos plagas sociales que son la delincuencia y la litigiosidad.Bajo este aspecto, decíamos, el ordenamiento de los estudios vigente en Italia, especialmente en lo que respecta a la instrucción media, es gravemente defectuoso. Bien sea para finesformativos, bien para fines informativos, es decir, tanto para la formación del carácter como para eladiestramiento técnico para los varios cometidos sociales, es necesario un mínimo de conocimientos jurídicos. Acerca de la segunda de estas finalidades, es inútil acaso insistir, tan evidente es lacosa; en particular en orden al derecho penal; este, probablemente, debiera enseñarse en las escuelas elementales, en forma y medida adecuadas, se comprende. Llamo, en cambio, la atenciónsobre el valor formativo del derecho, que no es menor que el de las matemáticas por un lado y elde la música por otro. Son cosas estas que ni aun muchos de los juristas conocen a fondo; peroes posible que al final de nuestras conversaciones se aclaren un poco. Estas conversaciones, pues, se proponen suplir, o comenzar a suplir, en lo posible la grave deficiencia de la instrucciónmedia en este delicadísimo tema.

I

DERECHO Y ECONOMÍA

Al comenzar a hablaros el otro día, puse el ejemplo de quien, al pasar ante una frutería,roba o compra una manzana. Estos, del robo o de la compra, son actos jurídicos: pero antes queal campo del derecho, pertenecen al de la economía.Son actos económicos todos aquellos mediante los cuales tratan los hombres de satisfacersus necesidades. La palabra economía, que viene del griego, expresa hasta literalmente estaidea, puesto que oikos quiere decir casa; y la casa es un interés fundamental del hombre, y hastade la sociedad, ya que suministra el ambiente dentro del cual la familia, que es la célula de la sociedad, puede realizar el milagro, no tanto de la propagación de la especie, cuanto de la formacióndel individuo.Las necesidades de los hombres son ilimitadas y los bienes son limitados. Desdichadamente los bienes, mientras satisfacen ciertas necesidades, estimulan otras. Para distinguir alhombre de los demás animales, acaso la fórmula más satisfactoria fuera decir que el hombre noestá nunca contento. Cuanto más tiene, más quisiera tener. Por eso es que los hombres, como lasnaciones, se hacen la guerra.Ahora bien, hay que saber qué es la guerra. La idea que de ella tiene la gente, es por locomún burda y aproximativa. Tampoco la ciencia se cuida, por lo demás, de definirla exactamente.Quien habla de guerra, piensa en dos pueblos que se combaten con las armas.Esa es, diríamos, la guerra vista con el telescopio. Para comprender qué es la guerra, hayque emplear, sin embargo, también el microscopio. Vista de cerca, se advierte que el concepto dela guerra depende del concepto de la propiedad.También la propiedad es un fenómeno económico, antes que jurídico. Es singular que éltambién, como la economía, diga relación a la casa; en latín la voz correspondiente a propiedades dominium,y dominium viene de domus, que quiere decir casa. El hecho económico es aquel envirtud del cual alguien, cuando ha tomado algo que le sirve para satisfacer una necesidad, quiereretenerlo para sí: el esfuerzo para tomarlo se prolonga en el esfuerzo para conservarlo. Se establece una relación física entre el hombre y el bien, el cual queda retenido bajo su dominio, es decir, en la esfera sometida a su fuerza física. Se advierte, en ello una vinculación entre la casa y elcuerpo del hombre, que es lo que le pertenece antes que ninguna otra cosa. Y se forma en tornode él una especie de halo o de recinto, que es precisamente la domus, la casa, entendida no solocomo cobijo, sino como conjunto de cosas que le sirven para la vida.La divisa de la economía es, por desgracia,homo homini lupus [el hombre, para el hombre,un lobo]; el hombre, económicamente, se comporta frente a otro hombre como un animal de presa. En vez de dejar a cada cual lo que haya logrado aprehender, el otro se ve tentado a arrebatárselo. La guerra no es en su raíz más que este acto de arrebatar. Invasión del dominio, en otraspalabras. Los confines entre el haber de un hombre y el haber de otro hombre, en vez de ser respetados, se violan.No hay que creer, pues, que la guerra se combate únicamente entre pueblos y solo con lasarmas. A la guerra macroscópica corresponde la guerra microscópica. También el hurto tiene laesencia de la guerra; y no solo la rapiña, que es el hurto con violencia, sino también el hurto condestreza. La guerra, antes de combatirse entre pueblos, se combate entre individuos. Si nos resulta extraña la vinculación y hasta la identidad entre el hurto y la guerra, ello es porque consideramos ese hecho bajo el aspecto jurídico, y no bajo el económico. Pero si no se comienza por laeconomía, y por tanto no se desenvuelve el concepto de la guerra en toda su amplitud, no secomprende el derecho. Ahora bien, obsérvese que la guerra produce desorden, o mejor aún, esdesorden. Del orden, idea fundamental para comprender el mundo y la vida, basta hablar aquí enforma sencilla: hay desorden cuando las cosas no están en su sitio. ¿Quién no sabe que la guerrase resuelve en el desorden? ¿Recordáis lo que era Italia hace poco menos de diez años? No sepodía vivir en aquel caos.

El secreto del derecho está precisamente en esto, que los hombres no pueden vivir en elcaos. El orden les es tan necesario como el aire que respiran. Como la guerra se resuelve en eldesorden, así el orden se resuelve en la paz. Los hombres se hacen la guerra, pero necesitan viviren paz. La guerra, pues, no tanto termina con la paz, cuanto que tiende a la paz. Lo que pone fin ala guerra es el pactum; y la raíz de pacto espax. Otra palabra expresiva es la de contrato, quequiere decir en el fondo lo mismo: poniendo fin a la guerra, los hombres, en vez de estar el unocontra el otro, tratan de estar juntos.También el contrato, como la propiedad, es un fenómeno económico antes de ser jurídico.Al combatirse los hombres, advierten que tienen necesidad los unos de los otros. El hombre esesencialmente sociable; en otras palabras, hombre y sociedad son las dos caras de una mismamedalla. Robinson Crusoe es el fruto de la fantasía de un novelista; pero este, por lo demás, le hapuesto al lado a Viernes, pues de lo contrario no hubiera podido hacer siquiera la novela. Necesidad de la paz y necesidad de los demás hombres son la misma cosa. Como el dominio, como laguerra, así también el tratado de paz es, por tanto, un producto de la economía pura.Pero mientras se mantiene en el terreno puramente económico, el contrato no ofrece a lapaz ninguna garantía. Económicamente el contrato es la expresión de un equilibrio logrado por lasfuerzas contrarias de los combatientes. En la lucha llega inevitablemente el punto muerto cuandoalguno de los dos tiene la sensación de no poder obtener un resultado mejor del ya conseguido,de manera que seguir combatiendo redundaría en pura pérdida. Entonces los combatientes hacenla paz. Pero esta es una expresión eufórica, que no responde a la realidad. En la realidad, másque de la paz se trata de una tregua. En efecto, cuando después del necesario reposo uno de losadversarios se cree en posición de fuerzas que puedan permitirle mejorar la situación establecidapor la tregua, vuelve a encenderse la lucha. En el campo de la economía, por tanto, no hay nuncaverdadera paz; la historia de la economía es toda una sucesión de luchas y de treguas; no es verdadera paz la pausa entre dos guerras.La conclusión que hay que sacar de ello es que la economía no basta para poner ordenentre los hombres y satisfacer así lo que constituye la necesidad suprema del individuo y de lasociedad.