SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 08-0855
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE
MERCHÁN
El 2 de julio de 2008, la ciudadana
Mercedes del Carmen Negrón, titular de la cédula de identidad número
11.883.112, actuando en “Protección del interés Superior” de
una niña, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el
artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, asistida en este acto por el abogado Lenin José Colmenares Leal,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.464,
intentó ante esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional contra
la decisión dictada, el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Segundo
en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado
Lara.
El 4 de julio de 2008, se dio cuenta en
Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán,
quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 9 de octubre de 2008 y el 11 de
marzo de 2009, el apoderado judicial de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón
solicitó pronunciamiento de la Sala en la presente causa.
Por decisión Núm. 237 del 16 de marzo
de 2009, esta Sala Constitucional admitió la presente acción y ordenó se
practicaran las notificaciones respectivas.
El 27 de abril de 2009, las abogadas
Carmen Magaly Álvarez Silva y Luigia Passariello, actuando en su carácter de
apoderadas judiciales del ciudadano Germán Ananías Hernández, tercero
interesado, en su condición de tutor interino de los adolescentes a que se
refiere el caso de autos, consignaron escrito conjuntamente con recaudos ante
la Secretaría de la Sala.
Realizadas las notificaciones
ordenadas, el 26 de mayo de 2009, se fijó oportunidad para la celebración de la
audiencia constitucional.
El 4 de junio de 2009, el ciudadano
Germán Ananías Hernández, actuando en su referida condición, otorgó poder apud
acta a las abogadas Carmen Magaly Álvarez Silva y Luigia Passariello;
asimismo, consignó acuerdo suscrito por los miembros del Consejo de Tutela, mediante
el cual manifiestan estar conformes con los argumentos de la oposición hecha en
este asunto.
En esa misma oportunidad, la
representante del Ministerio Público, abogada Mercedes Prieto Serra, consignó
diligencia por la que señaló: “Visto que de las actuaciones ocurridas
con posterioridad al Auto de Admisión de la presente acción de amparo
constitucional y adicionalmente según información enviada a este Despacho por
la Fiscalía Decimo Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial
del estado Lara (,…) se desprende que la adolescente (…) no se encuentra bajo
el cuidado del ciudadano GERMAN (sic) ANANÍAS HERNÁNDEZ, sino
que permanece con la ciudadana MERCEDES DEL CARMEN NEGRÓN” solicitó a
esta Sala librara oficio a dicha ciudadana a fin de comunicarle que debe hacer
comparecer a la adolecente para ser oída antes de la celebración de la
audiencia.
El 5 de junio de 2009, se suspendió la
audiencia fijada por cuanto se constató la falta de notificación de uno de los
terceros interesados.
El 9 de junio de 2009, el ciudadano
Germán Ananías Hernández y los demás miembros del Consejo de Tutela presentaron
escrito solicitando se declarara sin lugar la presente acción, por cuanto el
pedimento efectuado en la misma contradice lo dispuesto en el artículo 75 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ese mismo día los
apoderados judiciales de los referidos ciudadanos consignaron diligencia por la
que pidieron se tuviera como no presentada la diligencia presentada por la
Fiscal del Ministerio Público por cuanto consideran que sus alegatos no tienen
asidero jurídico y la misma está parcializada, por lo que impugnaron su
declaración.
Igualmente, el 25 de noviembre de 2009,
los mismos profesionales solicitaron a la Sala se declarara terminado el
procedimiento por falta de interés de la parte actora.
El 7 de mayo de 2010, fue recibida ante
la Secretaría de esta Sala Constitucional las resultas de la notificación
ordenada y, el día 12 del mismo mes y año, se fijó el 20 de mayo a las 10:00
a.m. la celebración de la audiencia constitucional.
El 19 de mayo de 2010, se recibió en
Secretaría, vía fax, documento por el que se evidencia renuncia al poder que
hicieran los apoderados de la ciudadana Mercedes Negrón, parte actora.
Fue recibido, el 19 de mayo de 2010, en
la dirección de correo electrónico institucional de la Magistrada ponente, un
mensaje presuntamente escrito por el abogado Gustavo Espinoza Pino, titular de
la cédula de identidad No. 3.037.605, inscrito en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el núm. 25.372, y en la Sala de Casación Civil con el
núm. 39, por el que dicho abogado excusa a la accionante de asistir a esta Sala
para la celebración de la audiencia por razones médicas, que afectaban
directamente a la adolescente. En este sentido, la Sala ordena a la Secretaría
de la Sala que previo a la publicación del presente fallo se proceda a imprimir
dicho documento y se anexe al expediente para que forme parte del mismo.
En la oportunidad fijada para la
celebración de la audiencia, día 20 de mayo de 2010, la Sala dictó auto para
mejor proveer y al efecto ordenó: Solicitar al Ministerio Público, inicie
la investigación sobre el paradero de la adolescente interesada en esta acción
de amparo, cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y
solicitar igualmente al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del estado Lara, donde cursa la causa principal
que dio origen a la presente acción, que informe a esta Sala su estado
procesal.
En
esa misma oportunidad las apoderadas judiciales del ciudadano Germán Ananías
Hernández, consignaron escrito por el que expusieron que la sentencia
(interlocutoria) impugnada había sido sustituida por sentencia definitiva
dictada en la causa, donde se nombró tutor definitivo a su representado. A tal
efecto, consignó copias certificadas de la misma, asimismo consignó otros
documentos, relacionados con otra acción judicial y pidió se declarase
improcedente la acción de amparo incoada y se ordenara abrir una averiguación
penal “por los delitos en los cuales incurre la quejosa al mantener
separada de su familia a la adolescente de autos”; se conmine a la
quejosa a entregar la adolescente a su tutor, a los fines de que asuma sus
funciones con tal carácter; por último, se apliquen las sanciones que sean
pertinentes.
El 26
de mayo de 2010, se recibió oficio, procedente del Ministerio Público, por el
que solicitó “copia certificada del auto para mejor proveer (o en su
defecto del acta de audiencia constitucional)”. En esa misma
oportunidad, el referido órgano consignó escrito que contiene su opinión
respecto al caso de autos.
El 31 del mismo mes y año, las apoderadas
judiciales del ciudadano Germán Ananías Hernández, consignaron escrito, adjunto
a un legajo de copias certificadas y solicitaron que el adolecente y el niño de
autos, actualmente bajo la tutela y guarda del tutor, mediante acto separado y
previo a la sentencia, manifiesten su opinión. Asimismo, en esa misma
oportunidad consignaron nuevamente escrito por el que manifestaron lo
siguiente: “Lamentamos los requerimientos hechos por la representación
fiscal y formalmente nos oponemos, en razón de que sus argumentos no tienen
ningún fundamento de hecho ni argumento jurídico válido (…omissis…)”.
El 2 de junio de 2010, el abogado Lenín
José Colmenares Leal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado
bajo el número 90.464, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana
Mercedes Negrón, parte actora, consignó ante esta Sala Constitucional renuncia
al poder otorgado por ésta.
El 2 de junio de 2010, el Ministerio
Público, ratificó su solicitud de copia certificada del auto para mejor proveer
(o en su defecto del acta de audiencia constitucional); requerimiento que fue
proveído por esta Sala el 28 de junio de 2010.
El 13 de julio y el 4 de agosto de
2010, la Sala recibió sendos oficios provenientes del Ministerio Público por
los que informa que se giraron las instrucciones respectivas para cumplir con
lo ordenado por esta Sala en el auto para mejor proveer.
Con posterioridad se observan en el
expediente diligencias y escritos presentados las apoderadas del tercero
interesado, ciudadano Germán Ananías Hernández, en los cuales se ratifican sus
alegatos; piden se localice a la adolescente y solicitan pronunciamiento en la
presente causa.
El 22 de febrero de 2011, se recibió
del Juez Superior en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del
Estado Lara, informe de la Jueza Segunda de Mediación y Sustanciación del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara por el que explica que: el 2 de abril
de 2009, con ocasión de la tutela seguida a favor de la adolescente (cuya
identificación se omite) y sus hermanos, también adolescentes, se dictó
sentencia de discernimiento en beneficio de éstos, designándose tutor,
protutor, suplente y demás miembros del consejo de tutela; se instó al tutor a
proceder a la formación del inventario de los bienes propiedad de los
adolescentes; se acordó fijar una audiencia especial de inventario de bienes,
se consignó edicto publicado en el diario El Informador; el 17 de mayo de 2010,
se declaró firme la sentencia dictada y el día 27 siguiente se dictó medida
ejecutiva a los fines de localizar y ubicar a la adolescente.
El 11 de marzo de 2011, diligenció la
abogada Luigia Passariello, apoderada judicial de los terceros interesados para
solicitar se dicte sentencia.
El 3 de mayo de 2011, el Alguacil de la
Sala consignó aviso de recibo del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela
(IPOSTEL), del oficio Núm. 11-15 del 28 de enero de 2011, dirigido al Juez
Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
El 12 de ese mismo mes y año,
diligenció nuevamente la abogada Luigia Passariello, apoderada judicial de los
terceros interesados para solicitar se dicte sentencia y “…se ordene
restituir al hogar de su Tutor a la adolescente de autos…”.
El 20 de enero de 2012, compareció
nuevamente ante esta Sala la abogada Luigia Passariello, apoderada judicial de
los terceros interesados para manifestar su interés procesal en el caso y que
se dicte el fallo respectivo.
Efectuada la lectura del expediente,
pasa la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
El 25
de junio de 2007, el ciudadano Germán Ananías Hernández mediante escrito
solicitó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara el inicio de un procedimiento de
tutela en beneficio de los 3 hijos menores de edad de quienes en vida fueran
Jacqueline del Carmen Hernández y Jesús Alfonso Lobo.
En
esa misma oportunidad el referido Tribunal de Protección ordenó lo siguiente:
“1. Abrir Concejo
(sic) de Tutela permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 324
del Código Civil, para lo que se requiere que al solicitante consigne nombre de
cuatro personas familiares o amigos que puedan integrar el mismo, quienes
deberán a su vez emitir opinión acerca de las personas a ser designadas Tutor,
Protutor y Suplentes.
2. Designar Tutor
Interino del Prenombrado adolescente y los niños al ciudadano Germán
Ananias Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la
cédula de identidad N° 2.595.071, en su condición de tío materno del
adolescente y niños, a quien se le notificará de su designación para que
manifieste su aceptación o excusa a tal designación y, en primer caso, preste
el juramento de Ley.
3. Oír la opinión de
los beneficiarios de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley
Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
4. Se le requiere al
solicitante consigne copia certificada del acta de defunción del De Cujus Jesus (sic) Alfonso
Lobo, debidamente expedida por la autoridad Civil correspondiente; así
como la declaración de Únicos Universales Herederos.
5. Notificar a la
Fiscal del Ministerio Público.
6. Cualquier otra
diligencia que fuere menester”.
El 9 de
julio de 2007, uno de los menores de edad objeto del proceso de tutela
instaurado, específicamente la niña de 11 años de edad, se presentó al
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara, con el fin de emitir su opinión. Al respecto, la niña
manifestó: “(…) vivo con mi madrastra Mercedes, su mama (sic) y su hija
en la Urbanización El Paraíso, Cabudare. Yo antes vivia (sic) con mi mama (sic)
y mi padrastro y a veces mi papa (sic) me iba a buscar y yo pasaba una semana
con el y mi madrastra y luego volvia (sic) a la casa de mi mama (sic). Después
[de] que mi mama (sic) murió me fui a vivir con mi papa (sic) y mi madrastra
pero mi papa (sic) también murió y actualmente vivo con mi madrastra mercedes
(sic). Yo me siento bien viviendo con ella, por que (sic) se encarga de todas
mis necesidades. Yo quiero seguir viviendo con ella por que (sic) me trata
bien. Los bienes que dejó mi mama (sic) es una casa en la Urbanización Copacoa
y mi papa (sic) dejó un Colegio que se llama Repúblicas Bolivarianas”.
El 9
de julio de 2007, se presentó ante el Tribunal de la causa la ciudadana
Mercedes del Carmen Negrón, para informar al órgano jurisdiccional, con ocasión
del proceso de tutela seguido, que había mantenido una relación concubinaria
con el fallecido ciudadano Jesús Alfonso Lobo durante seis años, tiempo durante
el cual mantuvo frecuente contacto con los tres niños, no obstante al morir el
padre, la familia materna procedió a llevárselos inmediatamente, y
transcurridos cuatro días de dicho traslado, la niña regresó al cuidado de la
referida ciudadana y por voluntad propia. Aunado a lo anterior señaló la
ciudadana Mercedes del Carmen Negrón al mencionado Tribunal de Protección, que
su objetivo principal era el bienestar socio-emocional y la estabilidad
económica de los niños, (…) pero lamentablemente la familia materna no
me lo ha permitido, quiero que los niños tomen la decisión de con quien (sic)
vivir, que lo decidan ellos, no los adultos y respetándonos y aunque yo no
tengo su sangre durante seis años aprendí a quererlos y hacerlos parte de mi
vida, la idea principal es conciliar no pelear que todo vaya en función de la
estabilidad emocional de ellos y que sean ellos quien (sic) decidan.”
Posteriormente y mediante escrito el
ciudadano Germán Ananías Hernández solicitó al Tribunal de Protección del Niño
y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara negara la
solicitud de tutela propuesta por la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, en
virtud que dicha ciudadana no había demostrado la supuesta relación
concubinaria que llevó con el fallecido padre de los niños; que resultaba falso
que ésta hubiese cuidado desde hace años a los niños y que luego de la
desaparición física del ciudadano Jesús Alfonso Lobo la referida ciudadana ha
requerido al grupo familiar, a través de su abogado, que se le reconozca o
pague el 50% de los bienes dejados por el de cujus más una
cuarta parte del restante 50% del valor total de los bienes dejados por el
causante a sus herederos legítimos.
El 14 de agosto de 2007, el Tribunal de
Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado
Lara ordenó a la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón la entrega inmediata de
la niña al tutor interino, ciudadano Germán Ananías Hernández, mientras se
terminaba de conformar el Consejo de Tutela.
El 24 de agosto de 2007, vista la
denuncia realizada por la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón contra la ciudadana
Luigia Passariello –apoderada judicial del ciudadano Germán Ananías
Hernández- por la presunta comisión de varios delitos contenidos en la Ley
Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la
Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del
Estado Lara dictó como medidas de protección y seguridad a favor de la
denunciante, la prohibición de acercamiento del agresor a la víctima, la
prohibición al agresor o por interpuestas personas de realizar actos de
persecución, intimidación o acoso a la víctima o al grupo familiar en el cual
se encontrara la niña, así como el apostamiento policial en el sitio donde
comparten residencia la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y la niña.
El 17 de septiembre de 2007, el
Tribunal de la causa celebró una audiencia especial en el procedimiento de
tutela instaurado, y luego de oídas las manifestaciones de las partes, las
recomendaciones de los especialistas –psiquiatra y psicólogos- así como la
opinión de la niña acordó: a) oír nuevamente la opinión de los otros dos niños
involucrados en el proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral
por parte del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con
colaboración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó la orden
impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo que la niña debía
permanecer en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y seguir
cursando sus estudios en el Colegio José Gregorio Bastidas.
El 18
de septiembre de 2007, el ciudadano Germán Ananías Hernández interpuso,
mediante apoderada judicial, recurso de apelación contra la anterior decisión,
correspondiéndole el conocimiento del caso al Juzgado Superior Segundo en lo
Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
El 28 de febrero de 2008, el referido
Juzgado Superior declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto
revocando con ello la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2007, por el
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara.
El 16
de junio de 2008, el Tribunal de la causa ordenó la ejecución forzosa del fallo
dictado el 28 de febrero de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, con
el fin de que se materializara la entrega formal de la niña a su tutor el
ciudadano Germán Ananías Hernández, entrega que se realizaría el 17 de junio de
2008, mediante traslado de ese Tribunal al Colegio José Gregorio Bastidas, por
ser éste el Centro de Estudios donde recibe educación la
niña.
II
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO
La ciudadana Mercedes del Carmen
Negrón, parte accionante en el presente caso, narró como antecedentes
relevantes para la interposición de su acción de amparo que la niña que
representaba era hija de quien en vida fue su concubino, el ciudadano Jesús
Alfonso Lobo y la ciudadana Jacqueline del Carmen Hernández; agregó que de esta
unión nacieron dos hijos más, cuya identificación se omite por no alcanzar aún
la mayoría de edad.
Que, el 8 de octubre de 2006, la
ciudadana Jacqueline del Carmen Hernández murió, razón por la cual los tres
niños pasaron al cuidado de su padre, el ciudadano Jesús Alfonso Lobo y de la
actual accionante, vista la relación concubinaria que estos dos últimos mantenían;
no obstante, el 14 de junio de 2007, fallece el ciudadano Jesús Alfonso Lobo,
en accidente de tránsito, razón por la cual fueron trasladados dos de los niños
al cuidado de su familia materna, mientras que la niña quedó en resguardo de la
ciudadana Mercedes del Carmen Negrón.
Relató que “Al permanecer la
niña conmigo, por ser ese su deseo y sentirse en nuestro hogar segura y
querida, la familia materna de la niña procedió a reclamarla, instaurando a
tales fines el respectivo procedimiento de tutela, luego de haber fallecido
ambos padres y haberse producido uno de los supuestos que trajeron como
consecuencia la extinción de la patria potestad (por muerte de ambos
padres)”.
Continuó narrando que iniciado el
proceso de tutela el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del la
Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de agosto de 2007, designó como
tutor interino al ciudadano Germán Ananías y acordó la entrega de la niña a
éste, lo que en palabras de la accionante “(…) devino en un estado de
terrible crisis emotiva con adición de ataque y acceso de asma en la niña por
su deseo de permanecer conmigo y su hermana, que es de edad muy cercana, en el
hogar que hemos mantenido desde hace varios años, manifestando su interés de no
ser sacada de ese entorno con el que se siente identificada y apreciada”.
Indicó que, vista la anterior situación
y ante la inminente ejecución de la decisión ordenada por el referido Tribunal
de Juicio, solicitó a ese órgano jurisdiccional la celebración de una audiencia
especial, la cual se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2007, con la presencia
de la niña, del ciudadano designado como tutor interino, del Fiscal Décimo
Cuarto del Ministerio Público, de la Defensora, de la Coordinadora y del
Psiquiatra del Equipo Multidisciplinario de la Defensoría PANACED de la
Gobernación del Estado Lara y la accionante.
Precisó que, luego de la entrevista
realizada a la niña en la que ésta manifestó su deseo de vivir con la
ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y permanecer en el centro de
estudios en el que venía recibiendo educación, hizo su participación la
Psicóloga del referido Equipo Multidisciplinario exponiendo que “Vista
la condición Psicológica de la niña, de duelo, desintegración familiar,
confusión, presión intra-psíquica, conflicto de lealtades psicológicas, así
como inseguridad presente y futura, mas [sic] una edad cronológica
intelectuales que impliquen abstracciones, conductas y situaciones éstas que
apuntan a componentes depresivos subyacentes. Se sugiere que la niña (…)
continúe con la figura arquetipal materna llamada Mercedes Negrón, quien le
brinda apoyo, estabilidad, seguridad, continencia y presencia en pasado,
presente y futuro…”.
Señaló la accionante que luego de
dichas intervenciones, el Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó decisión
modificando su fallo, dictado el 14 de agosto de 2007, y ordenando que, hasta
tanto se tomara decisión definitiva en la causa principal, la niña permaneciera
en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y continuara sus
estudios en el Colegio José Gregorio Bastidas, todo ello de conformidad con la
opinión manifestada por la niña y las recomendaciones dadas por los referidos
especialistas.
Adujo que, contra la anterior decisión
el ciudadano designado originalmente como tutor interino, Germán Ananías,
ejerció recurso de apelación, siendo conocido el mismo por el Juzgado Superior
Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del
Estado Lara, el cual el 28 de febrero de 2008, revocó la decisión dictada, el
17 de septiembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia, antes
identificado, quedando vigente el fallo proferido el 14 de agosto de ese mismo
año mediante el cual se ordenó la entrega de la niña a su familia de origen y
la restitución al hogar familiar junto a sus hermanos.
Sostuvo que, en virtud de la referida
decisión, y obviando las severas crisis de nervios y de salud que presentó la
niña en virtud de tal decisión, el Tribunal de Juicio N° 2 de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara,
acompañado por la fuerza pública, se trasladó al Colegio José Gregorio Bastidas
y una vez en dicha sede, procedieron de manera arbitraria a buscar a la niña.
Denunció que lo ocurrido “(…)
ha generado en la niña una situación de angustia, de miedo que ha afectado aun
[sic] mas [sic] su estabilidad y que ha llevado a los especialistas que la han
tratado y evaluado durante el periodo de pérdida y de exposición a la presente
situación, a recomendar la necesidad de que permanezca en el mismo entorno con
su madre funcional y que no sea llevada al hogar de su familia materna”.
Alegó que, la decisión dictada por el
Juzgado Superior no tomó en cuenta la circunstancia particular de la niña
y los graves daños que podía ocasionar en su salud, así como tampoco observó
cuál resultaba la decisión más adecuada en función de su interés superior.
Indicó que, en sentencia de esta Sala
N° 1917/2003, se había determinado que el interés superior del niño establecido
en el artículo 8 de la entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente “(…) viene a excluir y no a limitar la libertad
individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata
de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de
los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés
superior, que es del niño, porque las necesidades de éste subviene la tutela
jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social (…)”.
Arguyó que la decisión tomada por el
Juzgado Superior no valoró “(…) la situación mas [sic] conveniente o
beneficiosa para la niña, en función de lo expresado por ella misma y a lo
recomendado por el equipo de especialistas que han venido manejando y
conociendo el caso, sino que el juez se limitó a verificar la legalidad de lo
acontecido, como si no estuviera dilucidando la vida, salud y estabilidad de
una niña, y de su interés superior concebido como un derecho humano
fundamental, sino como si estuviere tratando con formas y figuras legales que
no obstante tener un determinado valor en derecho, al entrar en conflicto con
el interés superior de la niña, han debido ser dejadas de lado, prevaleciendo
el mismo”.
Sostuvo la accionante que su trato con
la niña se originó por la relación de pareja que ésta mantuvo con quien fue el
padre de la niña en vida, por lo que se produjo entre ambas un fuerte vínculo
afectivo que las ha llevado a entenderse como madre e hija, vínculo, que, en
opinión de la parte actora, es tan fuerte que logró que la referida niña
manifestara en todo momento su deseo consciente de permanecer con la ciudadana
Mercedes del Carmen Negrón.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar
la acción de amparo interpuesta contra el fallo dictado, el 28 de febrero de
2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que de esta forma quede vigente
la decisión dictada el 17 de septiembre de 2007, mediante la cual el Tribunal
de Protección del Niño y del Adolescente de esa Circunscripción Judicial acordó
la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen
Negrón.
III
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
El 28 de febrero de 2008, el Juzgado
Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara dictó decisión en virtud del recurso de apelación
interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Germán Ananías
Hernández, contra el fallo dictado el 17 de septiembre de 2007, por el Juzgado
de Protección del Niño y del Adolescente de esa Circunscripción Judicial,
declarando con lugar la apelación ejercida, quedando revocado el fallo apelado.
Dicho fallo tuvo como fundamento el siguiente:
“Que el punto a
resolver en el presente caso es determinar si el auto de fecha 17 de Septiembre
de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a derecho y para ello
considera quien juzga, que el quid del problema a resolver está en determinar
la siguiente interrogante ¿Es posible dictar alguna medida que imposibilite al
tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento? Al respecto tenemos;
se considera que previamente al análisis del caso se debe establecer en qué consiste
la tutela y cuales son las atribuciones del tutor; y para ello es pertinente
señalar, que el autor patrio Emilio Calvo Vacca, en su obra Código Civil
Venezolano comentado y concordado Ediciones Libra, define a la tutela así: “Es
una institución del derecho de la familia cuya finalidad esencial es la guarda
de la persona y bienes de los menores de 18 años que no tiene padres o que
teniéndolos carecen de la patria potestad. Constituye un conjunto de poderes,
llamados a la potestad titular”, que es más restringida que la patria potestad.
Por su parte el Código Civil contempla en su artículo 313 la tutela interina y a su vez señala cuales son las atribuciones del tutor en ese supuesto cuando preceptúa:
Por su parte el Código Civil contempla en su artículo 313 la tutela interina y a su vez señala cuales son las atribuciones del tutor en ese supuesto cuando preceptúa:
Artículo 313.-
…omissis…
Ahora bien, subsumiendo en dicha norma los hechos del caso de autos en la cual se observa que a los folios 301 al 303, consta el auto de fecha 14 de Agosto de 2003, cuyo tenor es el siguiente:
“… Revisadas y analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, vista la diligencia presentada por la profesional del Derecho abogada Luigia Passariello, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Ananias Hernández, Tutor Interino de los beneficiarios de autos, Adolescentes (…) y los Niños (…), mediante la cual solicita a este Tribunal se ordene a la ciudadana Mercedes Negron, la entrega inmediata y voluntaria de la niña Haydee Solangel, a su tutor interino, identificado plenamente en autos. En ese sentido este Juzgado de Protección se pronuncia bajo las siguientes consideraciones:
Señala el artículo 75
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: …“Los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a
desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o
contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de
conformidad con la ley”… Del mismo modo, la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, en su artículo 26, consagra el Derecho a ser Criado en
una Familia. “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser
criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente,
en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior,
tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta,
de conformidad con la Ley.”
Así mismo, el artículo 5 ejusdem establece las obligaciones generales de la familia, en ese sentido dispone: “La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”… lo anterior significa, que el Estado y las Leyes obligan a los órganos administrativos y judiciales a evitar medidas que separen al niño, niña y adolescente del seno de su familia de origen, por lo que el Juez debe tomar primeramente en consideración a los parientes más cercanos (Consanguinidad y afinidad) y solo en caso excepcional y cuando sea contrario al interés superior de este tendrá derecho a vivir en familia sustituta.
Así mismo, el artículo 5 ejusdem establece las obligaciones generales de la familia, en ese sentido dispone: “La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”… lo anterior significa, que el Estado y las Leyes obligan a los órganos administrativos y judiciales a evitar medidas que separen al niño, niña y adolescente del seno de su familia de origen, por lo que el Juez debe tomar primeramente en consideración a los parientes más cercanos (Consanguinidad y afinidad) y solo en caso excepcional y cuando sea contrario al interés superior de este tendrá derecho a vivir en familia sustituta.
A la par de lo antes expuesto, el Código Civil en sus artículos 309 y 310- dispone:
Artículo 309.- A
falta de los tutores anteriores el Juez de Primera Instancia, oyendo antes al
Consejo de Tutela, procederá al nombramiento de tutor.
Para dichos cargos serán preferidos, en igualdad de circunstancias, los parientes del menor dentro del cuarto grado.
Artículo 310.- El
Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos
y hermanas.
Cuando haya oposición
de intereses entres varios menores sujetos a la misma tutela, se procederá con
arreglo al artículo 270.
Así las cosas, una vez analizadas las actas que conforman en el presente asunto, esta Juzgadora en aras del Interés Superior de la niña (…), y a los fines de que la misma permanezca en el seno de su familia de origen, Ordena a la ciudadana la entrega inmediata de la niña (…), al Tutor Interino Ananias (sic) Hernández, quien deberá cuidar, velar proteger y orientar a la niña beneficiaria de autos, además de cumplir con todos y cada uno de los deberes impuesto por Ley. El presente mandato tiene una vigencia temporal hasta tanto se conforme el Consejo de Tutela a que haya lugar.
Del mismo modo, este
Tribunal vista el acta de fecha 13 de Agosto del corriente año, el cual se
transcribe a continuación “Por otra parte, visto que la niña (…), permanece con
la ciudadana MERCEDES NEGRON (sic), en vista que el tutor interino retiró los
papeles de estudio del colegio donde cursa estudios la niña, lo procedente es
oficiar a la U.E. José Gregorio Bastidas de Cabudare, ubicado en El Paraíso,
con Avenida el Placer y Avenida la Montañita; donde actualmente cursa estudios
la niña a los fines que procedan a la inscripción de la niña”, deja sin efecto
el contenido del acta en su parte in fine, así como el oficio librado a la U.E.
José Gregorio Bastidas de Cabudare, ubicado en El Paraíso, con Avenida el
Placer y Avenida la Montañita…”
A su vez consta del folio 416 al 421 el auto apelado dictado por el a quo en fecha 17 de Septiembre de 2007, cuyo tenor es el siguiente:
“…Barquisimeto, 17 de Septiembre de 2007. ASUNTO: KP02-S-2007-01072. En el día de hoy 17 de Septiembre de 2007, siendo el día y la oportunidad fijada para que tenga lugar Audiencia Especial, en el asunto de Tutela, signado con el N° KP02-S-2007-010727, presidida por la Juez de Juicio N° 3, Dra. Alida M Villasana de Andueza, la Secretaria de Sala Abogada Olga Daal, la abogada asistente Iliana Mejias (sic), se deja constancia de la presencia de la abogada María Palacio (…), la ciudadana Cora del Carmen Lobo Molina (…), el ciudadano Emiliano de Jesús Lobo Molina, (…), la ciudadana Nora Josefina Molina de Salcedo (…), el ciudadano Juan Carlos Mier y Teran (sic) Lobo (…), y el ciudadano Olinto Marino Lobo Molina (…), la ciudadana Mercedes del Carmen Negron (sic) (…). Se deja constancia de la no comparecencia de las abogadas Luigia Passariello y Carmen Magali Alvarez Silva (…). Igualmente se deja constancia de la presencia de la Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público Abogada Mariela Viloria. Se deja constancia de la presencia de la Psicóloga María Leonor Cortez, la licenciada Daniela Sánchez en su condición miembro del Equipo Multidisciplinario. Igualmente se deja constancia de la presencia de los ciudadanos Cesar (sic) Rafael Isaacura López(…), (Psiquiatra de PANACED) Mariela Oropeza (Defensora PANACED) y Maria (sic) Chinchilla (Coordinadora de PANACED). Se dio inicio a la presente audiencia bajo los siguientes términos:
En este estado interviene la Dra. Maria Palacio, identificada plenamente en autos quien expone: Ratifico el contenido del escrito presentado en el día de hoy por ante la URDD Civil, en el cual se expone que la protutora propuesta por la familia materna se encuentra inhabilitada para dicho cargo por cuanto existe un expediente penal y ratifico el contenido de cada uno de los elementos probatorios allí consignado. En el mismo escrito, se destaca que las apoderadas judiciales de la parte solicitante cometieron en contra de la adolescente beneficiaria de autos, se le ocasiono (sic) un daño psicológico a la niña quien entro en un estado angustia, causándole un acoso psicológico a la niña (…), ya que la llamaban constantemente y ella no tenia (sic) vida. En este estado interviene el ciudadano Mier y Terán Lobo, quien expone que visto la aprobación de la juez y previa opinión de la niña se acordó que me podía llevar a la niña de vacaciones a Mérida. Posteriormente, recibo una llamada de Brigitt quien me pregunto (sic) donde (sic) estaba la niña, y yo le manifesté que la niña la tengo yo, y me pregunto (sic) como (sic) es que Mercedes te soltó la niña, yo le manifesté que la niña estaba bien y que estaría de vacaciones, ella me manifestó que cuando llegara de Mérida llevará a la niña a la 48. Luego recibí llamada de la abogada Pasariello, quien en tono amenazante me manifestó que si yo tenia (sic) una autorización por escrito. Cuando venia (sic) de regreso le pregunte (sic) a la niña si quería que la dejara con sus familiares en Barquisimeto y me manifestó que no, yo llame (sic) a Mercedes y le manifesté que me fui por Barinas hasta Maracay. Luego me llamo Brigitt quien me pregunto (sic) porque yo no había entregado a la niña como le prometí y yo le manifesté que yo la iba a llevar el día viernes a fiscalía, ella me dijo que el viernes era mucho tiempo, yo le dije a Brigitt que la niña no quería irse con la familia Hernández, por esa razón yo le comunique (sic) a la citada ciudadana a la niña, a través del teléfono, la niña solo manifestaba yo no quiero estar con ustedes, yo quiero estar con Mercedes. La niña estaba muy nerviosa, ella estaba muy temblorosa, yo nunca había visto a un niño así, yo la lleve (sic) al médico y al evaluarla fue referida a un médico psiquiatra, llego Mercedes y le entregue (sic) a la niña y le dije que tenia (sic) que descansar y allí ella estuvo más tranquila. Mi testimonio no es algo que se pueda probar pero el de la niña es inviolable, yo fui testigo de lo que ella padeció, ella presentaba un cuadro depresivo. Yo hable (sic) de fiscalía porque la Dra. Pasariello me hablo que me iba acusar de secuestro y yo estoy en el trabajo.
En este estado
interviene la Ciudadana Mercedes Negrón y expone: El día miércoles fui a buscar
a la niña, llegue a Maracaibo a la 5 de la tarde, yo le pregunte (sic) a la
niña que (sic) le pasaba y me dijo que su tía le había dicho que si ella no
estaba con ellos, ella iba a ir a un orfanato porque allí están los niños que
no tienen padres. El día siguiente acudí a la Fiscalía y fui atendida por la
Dra. Mariela Viloria, a quien la puse al tanto del caso. Tuve conocimiento [de]
que las apoderadas de la parte solicitantes de la tutela, mediante un oficio
que paso (sic) por notaria (sic), en el cual se le comunica que el Tribunal
había ordenado la entrega de (…), al tutor interino. Yo he estado al pendiente
de los otros beneficiarios quienes han tomado una aptitud fuerte y están muy
cambiado (sic) y lo se (sic) porque yo los crié. Ellos manifiestan que los
niños no han convivido con la familia paterna y en este acto entrego fotos de
ellos con su familia paterna, en la cual se demuestran que si (sic) han
convividos con estos. Le informo que la Fiscalía N° 20 dicto (sic) una medida
de protección y seguridad de conformidad con la Ley de violencia de genero
(sic), igualmente le dictaron un (sic) medida de protección policial, las
cuales incorporo en este acto. Quiero destacar que existe un expediente de la
LOPNA, donde se evidencia que aun estando viva la madre biológica, el padre y
me (sic) persona nos hacíamos cargos de todos los niños, sobre todo de la niña
por que (sic) al padre no le gustaba la pareja de su madre, he de destacar que
cuando muere la madre la niña tenia (sic) 15 días viviendo conmigo. En este
acto consigno actas donde se dictan las medidas antes citadas. Igualmente
consigno fotos en la cual se evidencia la convivencia familiar de los niños con
el núcleo paterno. El mayor presencio (sic) la muerte de la madre, y llamo a su
padre y le manifestó que en la casa de su madre estaba saliendo humo. Tengo un
informe de la policía en la cual se evidencia que la pareja de la madre (…),
por eso recibió ayuda por parte de PANACED, ya que el padre lo llevo allí para
tratarlo, el padre no quería que sus hijos supieran la manera violenta en que
murió la madre.
En este estado
interviene la coordinadora de PANACED, quien expone: En el mes de julio, recibí
una llamada de la trabajadora social de Quibor (sic), quien se llama Pastora
que es una tía de la niña, y me manifestó tener una orden para que los niños
fueran tratados por PANACED, quien me manifestó que su hermana había muerto. A
los días llego (sic) una niña, a la cual trate (sic)y en ese momento no
apertura (sic) el expediente. Luego Mariela apertura el expediente y nos dimos
cuenta [de] que eran los mismos niños, el psiquiatra estaba preocupado porque
la versión de la niña no cuadraba con la de sus hermanos varones. Comenzamos a
notar algo extraño, nos percatamos que la niña quería estar con la madrastra ya
que habían lazos entre ellos, por lo que comenzamos a indagar en el colegio y
verificamos que lo que la niña decía concordaba con la versión de la niña. Un
día en la revista Gala un reportaje del mejor papá, notándose la relación que había
con el caso ya que el (sic) era esposo de Pastora, a quien le otorgaron la
guarda de su hija por cuanto el concubino de la madre había violado a su hija,
y es allí donde nos percatamos que eran familia de los niños del caso. La niña
manifestaba que ella no quería ir para allá. Cuando la niña se entrevisto (sic)
con Mariela, ella manifestó lo que ella sentía. El adolescente de 14 años
quiere estar con los familiares materno (sic) porque allí tiene más libertad,
pero nos preocupa el niño más pequeño.
En este estado
interviene la Fiscal del Ministerio Público, abogada Mariela Viloria quien
expone: Oídas las distintas manifestaciones y las partes, se hace necesario oír
al Adolescente (…) y el niño (…) en presencia del Equipo Multidisciplinario del
Tribunal y del Equipo Multidisciplinario de la Defensoria (sic) PANACED, pido
para ello se habilite el tiempo necesario debido a la urgencia del caso.
En este estado
interviene la niña (…), quien de conformidad con lo previsto en el artículo 80
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente expone: Yo me
llamo (…), tengo 11 años de edad. Yo estoy viviendo con Mercedes me va bien con
ella. Yo quiero vivir con ella, porque con ella me siento bien, tengo mis
amigas, estoy con Paola que es casi mi hermana, tengo mi cuarto sola con ella,
en la 48 no me gusta estar porque allá hay muchos hombres. Mis hermanos están
en la 48 con mi tío German (sic), mi primo chacha, mi primo Toño, Lola es la
esposa de German (sic). Yo no me quiero cambiar del Colegio José Gregorio
Bastidas, a mi me gusta estar allí son menos niños, tengo mucho mucho (sic)
amigos, y me cuesta volver a conseguir otras amigas en otro colegio. En la 48
hay tierra y yo sufro de asma, donde vivo con Mercedes tengo mis amigas, puedo
salir y hablar con ella. Yo pienso que mis tías me pueden llevar, y tengo
miedo. Yo un día estaba en Maracay con mi tío, ella me llamo y me dijo que no
podía vivir con Mercedes porque ella es una extraña, que yo tenia (sic)que
vivir con ellos o mi tío, o que si no en un orfanato. A mi (sic) no me gustaría
estar allá, por que (sic) no me siento bien, yo no he compartido mucho con
ellos. Si me quedo con Mercedes soy feliz, me siento bien puedo estar con mis
amigas, yo me siento acompañada y segura con Mercedes. Ella me ha ayudado ha
(sic) superar las dos tragedias de mi mamá y mi papá, yo estoy bien con ella.
En vacaciones fui para Maracay con mi tío y de allí me fui para Mérida. Yo fui
con Mercedes para la Playa, para Cayo Sal y Cayo Muerto, me quede (sic) en Isla
del Sol, y de allí me vine a Barquisimeto. Cuando mi tía lo del orfanatorio me
dijo que yo no quería a mis hermanos porque si no yo estaría con ella, y cada
rato me repetía que no podía estar con Mercedes. Yo siento miedo sino estoy con
Mercedes. Mis Hermanos quieren estar con ellos, si ellos son Felices que se
queden allá pero yo quiero estar con Mercedes.
En este estado interviene la licenciada María Leonor Cortés en su condición de Psicóloga del Equipo Multidisciplinario del Tribunal expone: Visto la condición Psicológica de la niña, de duelo, desintegración familiar, confusión presión intra-psíquica, conflicto de lealtades psicológicas, así como inseguridad presente y futura, más una edad cronológica intelectual y afectiva que aun no le permite profundizar en razonamientos intelectuales que impliquen abstracciones conductas y situaciones estas que apuntan a componentes depresivos subyacentes. Sugiere que la Niña (…), continué con la figura arquetipal materna llamada Mercedes Negron, quien le brinda apoyo, estabilidad, seguridad, continencia y presencia en pasado, presente y futuro.
En este estado interviene la licenciada María Leonor Cortés en su condición de Psicóloga del Equipo Multidisciplinario del Tribunal expone: Visto la condición Psicológica de la niña, de duelo, desintegración familiar, confusión presión intra-psíquica, conflicto de lealtades psicológicas, así como inseguridad presente y futura, más una edad cronológica intelectual y afectiva que aun no le permite profundizar en razonamientos intelectuales que impliquen abstracciones conductas y situaciones estas que apuntan a componentes depresivos subyacentes. Sugiere que la Niña (…), continué con la figura arquetipal materna llamada Mercedes Negron, quien le brinda apoyo, estabilidad, seguridad, continencia y presencia en pasado, presente y futuro.
En este estado
interviene el Dr. Cesar Rafael Isaacura López, en su condición de Médico
Psiquiatra de PANACED quien expone: Se evaluó a la niña en cinco oportunidades
aproximadamente, y manifestó abiertamente en todas ellas su deseo de permanecer
con la pareja de su padre. Refiere no solo razones emocionales de bienestar, ya
que percibe a la señora Mercedes como una figura materna sustitutiva funcional
y además de las razones emocionales, refiere argumentos de tipo ambiental
porque tiene las comodidades físicas para su desenvolvimiento cotidiano. Fue
muy enfática en que no quería ser excluida de la institución educativa donde
esta (sic) cursando estudios. En la evaluación proyectiva, también se evidencia
el deseo de permanecer en su núcleo de convivencia actual. A pesar de que la
familia materna quiere reunir a los tres hermanos en situación de duelo, el
caso de la niña es muy particular por lo que se sugiere que permanezca bajo los
cuidados de la señora Mercedes Negron (sic), y por su puesto continuando el
proceso de psicoterapia, por las situaciones de perdida (sic) de los padres que
ha tenido agravada actualmente con el conflicto familiar.
En este estado
interviene la Juez de la causa, quien una vez oídas las manifestaciones de las
partes, las opiniones y recomendaciones de los especialista sean psiquiatra y
psicólogos, así como la opinión de la beneficiaria de autos (…), en aras del
Interés Superior de los Beneficiarios de autos acuerda: Oír nuevamente la
opinión de (…), beneficiarios en la presente causa, para lo cual se ordena
librar Boleta de Notificación al Tutor Interino ciudadano German (sic) Ananias
(sic) a los fines de dar cumplimento a lo antes señalado.
Se ratifica la
realización del Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de
este Tribunal con el apoyo del Equipo Multidisciplinario de PANACED, motivado a
que estos vienen conociendo el caso desde el fallecimiento de la madre
biológica de los beneficiarios de autos.
Vista la opinión de
los especialista, donde sugieren que la niña debe continuar viviendo en el
hogar de la ciudadana Mercedes Negron (sic), así como la opinión de la niña de
autos, en la cual se desprende de la misma el deseo de continuar viviendo con
la citada ciudadana y de estudiar en el Colegio José Gregorio Bastidas, quien
expreso en forma reiterada sentirse segura y protegida con la referida
ciudadana, este Tribunal en aras del Interés Superior de la niña (…), y a los
fines de garantizar el Derecho a la Salud, el Derecho a la Educación y la
Integridad Psicológica de la niña, revoca la orden impartida en fecha 14 de
agosto de 2007, por lo que ordena que la beneficiaria de autos, permanezca en
el hogar de la ciudadana Mercedes Negron (sic), y continué (sic) sus estudios
en el colegio José Gregorio Bastidas, hasta tanto se dicte sentencia
definitiva…”
Ahora bien, al analizar ambos autos se evidencia, que en el primero ordena a la ciudadana Mercedes del Carmen Negron (sic), la entrega inmediata y voluntaria de la niña (…), a su tutor interino, Germán Ananias (sic)Hernández, aquí apelante, mientras que en el auto apelado (17/09/2007), revoca la orden de entregar la niña acordada en el auto de fecha 14/08/2007; revocatoria está que infringe el artículo 310 del Código Civil ut supra transcrito, por cuanto no se puede quitar al tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste (sic) Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino Germán Ananias (sic) Hernández, contra el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el mismo, y así se decide.
Finalmente, no puede
dejar pasar por alto éste (sic) Jurisdicente, la irregularidad e ilegalidad
cometida por el a quo al certificar copias del auto de fecha 17 de Septiembre
del 2007, que cursa en autos del folio 486 al 490 con alteraciones manuscritas
lo cual puede configurar un presunto delito de forjamiento de documento; motivo
por el cual se le apercibe que determine las responsabilidades del caso y
oficie a la Fiscalía del Ministerio Público sobre la pertinencia de la apertura
de una averiguación penal al respecto, y así se decide”.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Salas de Casación y
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia presentó escrito ante esta Sala
por el cual expuso su opinión respecto al caso de autos, en los términos que a
continuación se citan:
Que la decisión impugnada concluyó en que “no es posible
quitarle al tutor interino su función de guarda sin antes haberle revocado tal
condición, ya que dicha función constituye la esencia de la institución de la
tutela, que se aplica en ausencia de representante legal, de conformidad
con el artículo 301 del Código Civil”.
Que, ciertamente entre las atribuciones del Juzgado cuya actuación se
impugna, “se encontraba la facultad de decidir acerca de la apelación
interpuesta, pronunciamiento que en definitiva incidió en el ejercicio de la
tutela acordada al ciudadano Germán Ananías Hernández, al acordar el tribunal
que la adolecente (identidad omitida) estuviera bajo la guarda de dicho
ciudadano, quien previamente había sido designado tutor interino”.
Indicó, en este sentido, que “dicha actuación no se encontraba
fuera de su competencia, ya que de conformidad con los artículos 309, 310 y 313
del Código Civil, corresponde al tribunal el nombramiento del tutor definitivo
y del tutor interino, así como dictar las medidas que considere oportunas a los
fines de evitar perjuicios en el ejercicio de la tutela”.
Que la accionada resolvió el asunto sometido a su consideración “explanando
en una motivación escaza(sic), lo siguiente: ‘…revocatoria esta que infringe el
artículo 310 del Código Civil ut supra transcrito, por cuanto no se puede
quitar el tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle
revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar
a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el
contenido y esencia de dicha institución…’.”
Opinó el representante del Ministerio Público que se constató como “en
un riguroso apego al derecho, el Jurisdicente de Alzada en un breve análisis
del contenido del artículo 310 del Código Civil, estimó que era inviable en
derecho, o absurdo para evocar sus palabras, entender que al tutor interino
previamente nombrado por la primera instancia, se le privase de ejercer
fielmente la función de guarda de la adolescente (identidad omitida), sin que
ello no suponga la desnaturalización de la aludida institución”.
Que, no obstante, y si bien hasta cierto punto era acertada la
motivación, que aunque poca, resuelve la relación material controvertida con
apego a la norma invocada, llama poderosamente la atención, como en un marcado
desapego a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
arriba a tal conclusión sin aludir a la situación sufrida por la niña.
En este sentido -expuso-, “es preciso referir que cuando a los
jurisdicentes corresponda un pronunciamiento donde se encuentre en juego la
suerte de los niños, niñas o adolescentes, su resolución debe evaluar en primer
lugar, lo invocado por las partes en relación al derecho que se reputa, pero
además, debe aún de oficio, analizar los efectos y el provecho que esa decisión
le brindara a los aludidos niños, niñas o adolescentes”.
De tal modo que, según explicó, “debe hacerse una interpretación
que resguarde la integridad de la familia, la integridad moral, psíquica y
estructural de los niños y adolescentes, mediante el dictamen de una sentencia
que enarbole en todo momento y ante cualquier derecho, su bienestar global,
dado pues, al impacto y consecuencias que en su provecho o desprovecho le
ocasionaran”.
Indicó que se obligaba a los jurisdicentes a ser responsables, diáfanos,
razonables y rigurosamente sutiles en el dominio de las instituciones
familiares, ello a los fines de llegar a conclusiones que respondan a las
verdaderas necesidades de los niños, niñas y adolescentes.
Que partiendo de esa premisa, observó que “al silenciar por
completo la situación que sufre la adolescente (identidad omitida), conculcó
con creces sus intereses, provechos y beneficios. Del contexto de la accionada
se constata los límites que el propio jurisdicente se trazó para resolver la
controversia. Se limitó a estudiar rigurosamente la situación de la Tutela y si
efectivamente la recurrida había trastocado sus bases, sin hacer mérito, como
debía, a si su aplicación en este estadio del proceso, le era favorable a la
adolescente (identidad omitida)”.
Que a juicio de ese órgano fiscal “debió la accionada hacer una
valoración del asunto puesto a su consideración con fundamento en el sistema
interpretativo del interés superior del niño, para así obtener una decisión que
resguardara la legalidad presuntamente subvertida, en franca consonancia con
los derechos atribuidos a los niños, niñas y adolescentes”.
Seguidamente, citó sentencia de esta Sala Núm. 2.176 del 16 de noviembre
de 2007, referida a la importancia de decidir conforme al principio del interés
superior del niño, niña y adolescente y explicó que “…el Juzgado de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara profiere dos
decisiones que regulaban una misma situación jurídica, a saber, la dictada en
fecha 14 de agosto de 2.007, mediante la cual, con vista el nombramiento (sic)
de tutor interino, le constreñía a la ciudadana MERCEDES DEL CARMEN NEGRÓN a
hacerle entrega de la adolescente (identidad omitida), y la otra, dictada el 17
de septiembre del mismo año, en franca contra posición a la primera, luego de
celebrada la audiencia especial fijada, en la que interviene la adolescente
(identidad omitida), especialistas adscritos a PANACED y el equipo
multidisciplinario del Juzgado, en donde revocó su primer pronunciamiento, y en
aplicación del interés superior del niño, acordó que la adolescente (identidad
omitida) debía permanecer en el hogar de la accionante, la ciudadana MERCEDES
DEL CARMEN NEGRÓN”.
Afirmó que “… bajo la frialdad del derecho, que la actuación del Juzgado
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara, al dictaminar
antagónicamente sobre un mismo particular, constituye un yerro procesal, sin
embargo a la luz del interés superior del niño, y en este caso significativo,
en interés de la adolescente (identidad omitida) constituyó más que una
irracionalidad o arbitrariedad, la restitución momentánea de su integridad como
sujeto de derecho.
Que “la decisión revocada (17 de septiembre de 2007) por la sentencia
accionada (28 de febrero de 2008), se fundó en el análisis que se hizo de las
opiniones rendidas por los especialistas, el equipo multidisciplinario
constituido y la misma exposición de la adolescente, quien a lo largo del
trajinar del proceso principal, ha sostenido que quiere vivir con la hoy
accionante, circunstancia ésta que la motivó, en interés de la adolescente y
para garantizarle su derecho a la salud, a la educación y a la integridad
psicológica, a dictaminar que lo ajustado a derecho era que la adolescente
permaneciera temporalmente y hasta la finalización del proceso, en el hogar de
la ciudadana MERCEDES DEL CARMEN NEGRÓN”.
Citó nuevamente jurisprudencia de esta Sala, específicamente
sentencia Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008, que se fundamentó en el principio
del interés superior del niño para decidir el caso concreto.
Refirió entonces que observaba de la opinión expresada por la
adolescente, que había sido conteste en manifestar que “desea
permanecer con la ciudadana MERCEDES DEL CARMEN NEGRÓN, quien fue pareja de su
padre y con quien ha venido compartiendo durante mucho tiempo”, lo que
constituía “…el ejercicio por parte de la adolescente (identidad
omitida), del derecho a opinar que se contempla en el artículo 80 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo parágrafo
primero lo garantiza en los procedimientos judiciales que conduzcan a una
decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que
los derivados de su interés superior.
Agregó el Fiscal del Ministerio Público que: “la adolescente según su
propio dicho manifestó estar estudiando 7° grado en el Colegio Andrés Eloy
Blanco; los informes psiquiátricos que constan en el expediente, recomiendan la
permanencia de la adolescente en el núcleo de convivencia actual, es decir, el
hogar de la ciudadana MERCEDES DEL CARMEN NEGRÓN, asimismo, refieren que el
acoso psicológico recibido por parte de la familia materna (el tío materno
Germán Ananías Rodríguez, es el tutor de la adolescentes puede poner en riesgo
la estabilidad emocional de la paciente”.
Asimismo, el informe social de idoneidad, elaborado por el Equipo
Multidisciplinario designado por el Tribunal, concluyó que el consejo de tutela
debía estar integrado por familiares maternos y paternos, que debía propiciarse
la integración de la partes, acordando convivencia familiar que permita mayor
contacto y comunicación, y se consideró conveniente que los tres hermanos
realicen terapia familiar a fin de compartir y superar el proceso de duelo e
integración a los grupos familiares actuales.
Indicó que tales circunstancias no fueron consideradas por el Juzgado
Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de dictar
una decisión en cuanto al destino de la adolescente, todo lo cual resultaba
obligatorio para el sentenciador en el presente caso, visto que el interés
superior del niño aconsejaba valorar todas las situaciones de hecho que
rodeaban su especial situación, a fin de tomar una decisión más justa y
adecuada a la realidad, en obsequio del interés superior alegado y en
aplicación del principio de la primacía de la realidad, dispuesto en el literal
j, del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.
Consideró ese órgano que la decisión accionada infringe el artículo 78
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; “…no consideró
como prioridad absoluta, aunque debía en su provecho, que la adolescente había manifestado
su querencia en cuanto a convivir con la accionante (…) existiendo entre ellas
vínculos afectivos importantes derivados de la interrelación y el cariño mutuo
(lo cual se refleja en el deseo de la adolescente de estar con la accionante)” de
manera que sobre las anteriores argumentaciones, consideró “que aun
cuando mediante decisión de fecha 2 de abril de 2009, el ciudadano Germán
Ananías Hernández, fue designado tutor de los hermanos (identidad omitida) la
adolescente podría permanecer con la accionante ciudadana MERCEDES DEL CARMEN
NEGRÓN, vista la primacía de la realidad y el interés superior de la
adolescente (identidad omitida) involucrada en el presente caso, y que deben
prevalecer en la toma de decisiones por parte de los Tribunales de la República…”.
Por todo lo expuesto, concluyó el representante del Ministerio Público
que la sentencia accionada vulneró el derecho constitucional previsto en el
artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no
haber tomado en consideración el interés superior del niño al momento de su
decisión, por lo que señaló que la presente demanda debía ser declarada
con lugar.
V
ALEGATO DEL
TERCERO INTERESADO
Por escrito presentado en la oportunidad de la celebración de la audiencia
constitucional, por las abogadas Carmen Magaly Álvarez y Luigia Passariello
Verdicchio, apoderadas judiciales del ciudadano Germán Ananías Hernández,
titular de la cédula de identidad Núm. 2.595.071, en su condición de tercero
interesado, alegaron:
Que con la presente acción se violentaba el derecho al debido proceso, a la
defensa y la tutela judicial efectiva, “…en razón se recurre (sic)
contra una SENTENCIA INTERLOCUTORIA, dictada contra un Auto
de la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la
cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara, ORDENÓ ENTREGAR A SU LEGÍTIMO TUTOR a la
adolescente de autos, decisión que jamás fue ejecutada, NO EXISTIENDO, en
consecuencia ninguna amenaza a derechos constitucionales que deban ser
restituidos. Esta SENTENCIA INTERLOCUTORIA, contra la cual se recurre fue
sustituida por UNA SENTENCIA DEFINITIVA donde se designó TUTOR DEFINITIVO DE
LOS MENORES (…), al ciudadano GERMÁN ANANÍAS HERNÁNDEZ, por sentencia dictada
por la Sala 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Lara, de fecha 03 de abril de 2009, la cual
se encuentra DEFINITIVAMENTE FIRME y debidamente REGISTRADA Y PUBLICADA
conforme a lo dispuesto en la Ley. A los fines de acreditar este hecho
determinante y decisivo en este asunto…”.
Que, de igual manera, la accionante señaló en su escrito que es la concubina
del difunto padre de los menores, lo que es falso, y quedó desvirtuado “…con
la SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME dictada por la Sala 2 del Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Lara, de fecha 02 de abril de 2009, la cual se encuentra DEFINITIVAMENTE
FIRME y donde se declaró SIN LUGAR LA DEMANDA DE RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN
CONCUBINARIA interpuesta por la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón…”.
En relación con las presuntas violaciones invocadas en la demanda,
señalaron que la única violación es el incumplimiento por parte de la
quejosa, “…quien haciendo uso de argumentos subjetivos mantiene a una
adolescente separada de su familia, previo a lo cual interpuso una demanda en
su contra como lo es, la acción por reconocimiento de Relación Concubinaria, la
cual fue declarada SIN LUGAR y en base a cuya expectativa de derechos, la
quejosa utilizó en beneficio propio bienes de los menores, heredados de su
padre, eso fue alegado y esta probado en autos”.
Concluyeron, indicando que para la fecha “…hay una adolescente que fue
separada de su hogar, de su grupo familiar y cuyo paradero actualmente es
desconocido para su familia, incluso para el Tribunal donde se ventiló la
solicitud de Tutela Judicial, razones por las cuales los derechos que le otorga
a nuestro representado la Constitución y las Leyes de la República Bolivariana
de Venezuela, imploramos la inmediata intervención de este máximo tribunal en
el restablecimiento de los derechos y Garantías Constitucionales violados a la
adolescente de autos, a sus hermanos y al grupo familiar LOBO-HERNÁNDEZ,
quienes además de perder en forma trágica a parte de sus integrantes, les fue
arrebatada una adolescente que por expresa disposición de las Leyes del hombre,
manifestada en una sentencia definitiva y en las Leyes naturales le dan el
derecho a vivir con su familia de origen y rodeada del amor, el trato y el
respeto de sus hermanos y familiares,…” es por ello que pidieron:
1. Se declare
IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta
2. Se ordene al
Ministerio Público abrir una AVERIGUACIÓN PENAL por los delitos en los cuales
incurre la quejosa al mantener separada de su familia a la adolescente de
autos.
3. Se conmine a
la quejosa en ENTREGAR A SU LEGÍTIMO TUTOR a la ADOLESCENTE de autos a los
fines que asuma sus funciones como tutor y pueda restablecer la vida familiar
que le fue arrebatada.
4. Se apliquen
las sanciones que sean pertinentes por esta temeraria acción.
VI
ANÁLISIS DE
LA SITUACIÓN
A los
fines de dictar sentencia, debe esta Sala referirse previamente, por cuanto no
se analizó en la oportunidad de la admisión, a la legitimación de la ciudadana
Mercedes del Carmen Negrón, para incoar la presente acción de amparo
constitucional. En este sentido, debe señalarse que las violaciones invocadas
están referidas a los derechos y garantías constitucionales de la adolescente
en nombre de quien se acciona. Ahora bien, es indudable que dicha ciudadana no
representa legalmente a aquella, circunstancia que obliga a esta Sala a
examinar si en definitiva dicha ciudadana puede ejercer la presente acción de
amparo constitucional en nombre de la adolescente de autos.
Al
respecto, debe señalarse que la tendencia de esta Sala, ante casos como el
presente ha sido la de consentir una legitimación ampliada para incoar acciones
de amparo constitucional, con el propósito de ofrecer mayores garantías para la protección de los
derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. Ciertamente, la Sala
ha expresado que la legitimación activa en una acción de amparo la tienen,
en principio, sólo quienes hayan sido directamente afectados en sus derechos
constitucionales; sin embargo, ha establecido que por vía de excepción, cuando
se pretende la tutela de los derechos a la libertad y la seguridad personales a
través de un hábeas corpus, en sentido estricto, o de un amparo
contra sentencia cuyo objeto sea la tutela de los referidos derechos, la
legitimación activa se extiende más allá de la persona afectada directamente en
sus derechos constitucionales, de tal forma que también corresponde a cualquier
persona que tenga interés en gestionar a favor del agraviado, de acuerdo con
los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
41 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales
(ver sentencias n.ros 412 del 18 de marzo de 2002; 1.502 del 12
de julio de 2005 y 2.287 del 1° de agosto de 2005). Esta excepción también ha
sido extendida a determinados sujetos que se encuentren en una situación de
hecho particular en aquellos casos en que se tutelen derechos constitucionales
de niños, niñas y adolescentes. Véase al respecto, sentencia n.° 850 del 19 de
junio de 2009:
“De lo expuesto se
desprende entonces la intención del Legislador de niños, niñas y adolescentes y
la inclinación o tendencia en criterio de esta Sala Constitucional en torno a
la ampliación de la legitimación sobre la base de la participación del Estado, las familias y la sociedad en la defensa
y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y del interés superior
del niño, con la finalidad de hacer más efectiva la tutela de los derechos e
intereses de los niños, niñas y adolescentes. De allí entonces que, estima la
Sala aceptable que excepcionalmente se extienda la legitimación activa a
terceros que se encuentren en una especial situación de hecho con
respecto al niño, niña o adolescente que pretenda tutelarse en sus derechos y
garantías constitucionales, a través de una acción de amparo
constitucional. Así las cosas, esta Sala resuelve que la ciudadana Violeta
Josefina Franco de Van Dertahg (hoy fallecida), abuela materna del niño, cuyos
derechos fueron presuntamente lesionados, poseía legitimación para incoar la
presente acción; y así se decide”.(destacado de este fallo)
Por
cuanto de los hechos narrados se evidencia esa circunstancia excepcional,
originada por la muerte de los padres de la hoy adolescente cuyos derechos
constitucionales se alegan lesionados, y se evidencia igualmente que la misma
se encuentra aparentemente muy vinculada a la accionante, pues si bien no mantiene
un vínculo de consanguinidad o de afinidad, estuvo supuestamente ligada al
padre de aquélla por una relación estable de hecho y mantiene igualmente de
hecho su custodia, esta Sala considera sobre la base de los principios de
interés superior del niño, niña o adolescente y de corresponsabilidad,
contemplados en los artículos 8 y 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescente, que la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón posee
legitimación para incoar la presente demanda de amparo constitucional, en
defensa de los derechos e intereses de la niña (hoy adolescente), cuya
identificación se omite, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.-
Ahora bien, a los fines de decidir el
presente caso esta Sala observa que en la oportunidad de celebrar la audiencia
constitucional se dictó auto para mejor proveer por el que se acordó solicitar
al Ministerio Público que iniciara una investigación sobre el paradero de la
adolescente interesada en esta acción de amparo, cuya identidad se omite
conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes y solicitar igualmente al Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
estado Lara, donde cursa la causa principal que dio origen a la presente
acción, que informe a esta Sala su estado procesal. En este sentido la Sala
deja constancia de que hasta la presente fecha sólo fue posible cumplir con la
segunda de las cuestiones ordenadas, resultando que el caso fue decidido por
sentencia definitivamente firme, sin que hasta ahora se haya recibido
información acerca del paradero de la niña. No obstante tales circunstancias,
esta Sala, visto el largo tiempo transcurrido en el presente caso, decidirá
prescindiendo de tan fundamental información, no sin advertir -como más
adelante se analizará-, la necesidad que existe de determinar el paradero y
opinión de la actualmente adolescente, a los efectos de restablecer la
situación jurídica presuntamente infringida. Así se establece.-
Para decidir encuentra la Sala que el
juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva se inició ante la
Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara con ocasión del ejercicio de una
acción de tutela a favor de tres (3) hermanos menores de edad para entonces,
cuyos padres, los ciudadanos Jacqueline del Carmen Hernández y Jesús Alfonso Lobo,
fallecieron, uno de los cuales para la presente fecha ha alcanzado la mayoría
de edad.
En
este sentido, se advierte que el 25 de junio de 2007, el referido Tribunal de
Protección dictó auto por el que ordenó lo siguiente:
“1. Abrir Concejo
(sic) de Tutela permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 324
del Código Civil, para lo que se requiere que al solicitante consigne nombre de
cuatro personas familiares o amigos que puedan integrar el mismo, quienes
deberán a su vez emitir opinión acerca de las personas a ser designadas Tutor,
Protutor y Suplentes.
2. Designar Tutor
Interino del Prenombrado adolescente y los niños al ciudadano Germán
Ananias (sic) Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de
la cédula de identidad N° 2.595.071, en su condición de tío materno del
adolescente y niños, a quien se le notificará de su designación para que
manifieste su aceptación o excusa a tal designación y, en primer caso, preste
el juramento de Ley.
3. Oír la opinión de
los beneficiarios de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley
Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
4. Se le requiere al
solicitante consigne copia certificada del acta de defunción del De Cujus Jesus (sic) Alfonso
Lobo, debidamente expedida por la autoridad Civil correspondiente; así
como la declaración de Únicos Universales Herederos.
5. Notificar a la
Fiscal del Ministerio Público.
6. Cualquier otra
diligencia que fuere menester”.
Luego de ello, consta en autos que la
quejosa, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, en su condición de presunta
concubina del fallecido Jesús Alfonso Lobo, manifestó que
tenía a la niña consigo, es decir, que poseía la custodia de hecho de ésta y
quería que la misma permaneciera con ella; en este mismo sentido, la niña
manifestó su deseo de quedarse viviendo en la casa de habitación de la referida
ciudadana, petición a la que se opuso el tutor interino designado, en virtud de
lo cual la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de agosto de
2007, ordenó a la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón la entrega inmediata de
la niña al tutor interino, ciudadano Germán Ananías Hernández, mientras se
terminara de conformar el Consejo de Tutela.
Sin embargo, con posterioridad, el 17
de septiembre de 2007, la referida Sala celebró una audiencia especial en el
procedimiento de tutela instaurado, y luego de oídas las partes, las
recomendaciones de los especialistas –psiquiatra y psicólogos- así como la
opinión de la niña acordó: a) oír nuevamente la opinión de los otros dos niños
involucrados en el proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral
por parte del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con
colaboración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó la orden
impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo que la niña debía
permanecer en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y seguir
cursando sus estudios en el Colegio José Gregorio Bastidas.
Se observa que la apoderada judicial
del ciudadano Germán Ananías Hernández interpuso recurso de apelación contra la
anterior decisión, correspondiéndole el conocimiento del caso al Juzgado
Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara que, el 28 de febrero de 2008, a través de la decisión
objeto del presente amparo, lo declaró con lugar y revocó la decisión dictada,
el 17 de septiembre de 2007, por la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección
del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Dicha decisión estableció que el
conflicto a resolver en el caso sometido a su conocimiento, consistía en
determinar si resultaba posible para el órgano jurisdiccional de primera
instancia dictar alguna medida que imposibilitara al tutor ejercer las
funciones que le son inherentes sin revocarle el nombramiento. Al respecto,
señaló –citando a un autor patrio- que la tutela es una institución del derecho
de familia cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los
menores de 18 años que no tienen padres o que teniéndolos, carecen de la patria
potestad.
Consideró el Juez Superior Segundo en
lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara,
luego de analizar las dos decisiones proferidas por el Tribunal de Protección
del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara,
tanto la dictada el 14 de agosto de 2008 como la del 17 de septiembre de ese
mismo año, que esta última infringió el artículo 310 del Código Civil por
cuanto “ (…) no se puede quitar al tutor interino la función de guarda
de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo
contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la
función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras
que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en
criterio de éste Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino
Germán Ananias Hernández, contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2007,
dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia
el mismo, y así se decide”.
Como
puede observarse de la argumentación sostenida por la actuación señalada como
agraviante, el análisis se circunscribió al asunto meramente formal de la
tutela, a la imposibilidad de decidir acerca de la guarda sin previamente haber
revocado el nombramiento de tutor, de acuerdo con las disposiciones
establecidas en el Código Civil; es decir, a la aplicación objetiva de las
reglas que disciplinan de manera especial el instituto, y si bien invocó el
principio del interés superior del niño, no consideró aspectos de carácter
valorativo que influían notable y evidentemente en el caso.
En
efecto, nótese como el sentenciador para fundamentar su decisión estableció
como esencial que debía resolver “…si el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por
el a quo está o no ajustado a derecho y para ello considera quien juzga, que el
quid del problema a resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es
posible dictar alguna medida que imposibilite al tutor ejercer las funciones
sin revocarle el nombramiento?...”.
Como primera premisa se tiene que la
providencia del juzgado de la causa, Sala de Juicio Núm. 3 del entonces
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara, a la que se refiere la impugnada, dictada el 17 de
septiembre de 2007, se produjo como consecuencia de una situación excepcional
derivada de una solicitud efectuada por un tercero en el juicio de tutela, la
ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien expuso una circunstancia relevante
en el caso, cuál era que unos de los menores de edad, a que se refería el
juicio, la niña, en la actualidad adolescente, se encontraba bajo su guarda y
que la misma quería permanecer con ella. Lo que motivó a la jueza de la causa
(de manera acertada a juicio de la Sala) a indagar acerca de este
planteamiento, poco frecuente, lo que derivó, luego de haber escuchado la
declaración del ciudadano Juan Carlos Mier y Terán Lobo, la opinión de la
para entonces niña (hoy adolescente) y la de diversos miembros del equipo
multidisciplinario, que sugirieron acordar la petición efectuada, en un auto
que revocó su decisión previa del 14 de agosto del mismo año.
El auto revocado, en principio ajustado
a derecho, ordenaba que se entregara la niña al tutor designado, con fundamento
en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
5 y 26 de la para entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, concatenado con los artículo 309 y 310 del Código Civil.
Sin embargo, es evidente -en criterio
de esta Sala- que el análisis y valoración posterior de los elementos que
surgieron en el caso y que -como se indicó- motivó una investigación más
detallada por el juzgador de primera instancia, ocasionó que éste revisara
plausiblemente su decisión para adecuarla, no obstante las normas que otrora
habían apuntado lo contrario, a la situación específica de la niña.
De tal manera que, en criterio de esta
Sala, no se trataba de determinar simplemente como se lo planteó el juez de
alzada si era “…posible dictar alguna medida que imposibilitase al tutor ejercer
las funciones sin revocarle el nombramiento...”; tampoco se trataba de
evaluar si se le podía colocar obstáculos al tutor para el ejercicio de sus
funciones y si para ello era preciso revocar su nombramiento. Se trataba, por
el contrario de atender a los elementos de juicio que constaba en autos y
decidir lo más conveniente a la hoy adolescente, según el principio del interés
superior de ésta y de adecuar la institución y, en fin, beneficiar su
situación.
Considera la Sala que,
muy a pesar de las normas establecidas en el Código Civil, de carácter
preconstitucional, la jueza de la causa, cuya decisión fue revocada por la hoy
impugnada aun cuando no lo dice de manera expresa, decide conforme a una
ponderación de principios y a un juicio de carácter valorativo que minimiza las
normas confrontadas frente a los nuevos postulados que disciplinan la materia
de protección de niños, niñas y adolescentes; principios éstos que informan la
Convención de los Derechos del Niño y que sirvieron de base e inspiración a la
hoy derogada Ley Orgánica de Protección del Niños y del Adolescente,
aplicable hilo tempore al caso sub iudice.
Aprecia asimismo la Sala que la
decisión que cuestiona a la actuación impugnada en amparo, dictada por el 17 de
septiembre de 2007, por la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y que por
el contrario esta Sala comparte, atiende realmente a la nueva concepción acerca
de la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derechos,
aptos para defender sus posiciones afectivas e ideológicas y que se les
considere como tales, capaces de emitir su opinión y que la misma sea
considerada, merecedores de que les sea respetada su apreciación acerca de los
aspectos de su propia vida, las cosas que les interesan, derecho éste
consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, del cual los niños, niñas y adolescentes también son titulares; y,
atiende además fundamentalmente dicha decisión al principio del interés
superior de la niña (actualmente adolescente), consagrado en el artículo
75 eiusdem. En este sentido, comparte esta Sala la opinión de la
representación fiscal para quien la decisión impugnada está descontextualizada
de la normativa que tutela los derechos e intereses de los niños, niñas y
adolescentes contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.
La impugnada lejos de aplicar estos
nuevos principios y paradigmas, realizó una interpretación parcial de las
normas del Código Civil, excluyendo de su aplicación el mismo artículo 448 de
este Código, del que bien pudo resolver una situación más favorable a la menor
de edad y, adicionalmente, no valoró las declaraciones de los expertos que recomiendan
la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen
Negrón, quien tuviera supuestamente una relación establece de hecho con el
padre de la niña y a pesar de que en algún momento cita el principio del
interés superior y la norma contenida en el artículo 75 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, no le dio la debida interpretación.
De
allí se sigue entonces que no es cierto que para decidir acerca de la custodia
de la niña, sea necesario revocar el nombramiento de tutor previamente
efectuado, antes bien, era posible con fundamento en los instrumentos jurídicos
antes mencionados, sobre la base de la declaración efectuada por la niña y las
apreciaciones formuladas por los expertos, decidir lo que más convenía a su
particular situación, sin que ello contrariara la tutela abierta a favor de la
niña y de sus hermanos, mucho menos sin que por ello tuviera que revocar el
nombramiento de tutor.
En este sentido es preciso para esta
Sala, vista la naturaleza del juicio en el que se produjo la actuación señalada
como lesiva, realizar las siguientes consideraciones:
La institución de la tutela
(tradicionalmente denominada por la doctrina como tutela de menores o de
incapaces) tiene lugar precisa y fundamentalmente a propósito del fallecimiento
del padre o los padres, quienes ejercían la patria potestad y por ende la
representación en general del niño, niña o adolescente.
La tutela se convierte entonces en un
régimen de protección de los intereses de niños, niñas y adolescentes;
sustitutivo del régimen natural, de ordinario a cargo de los progenitores de
aquéllos; de allí que, la tutela tiene carácter excepcional, es una modalidad
de familia sustituta y comprende aspectos esenciales: uno de (i) carácter
patrimonial, relativo a la administración de los bienes del niño, niña o
adolescente y otro de (ii) de carácter personal, inherente a la representación
legal y a la protección que se desprende de los atributos comprendidos en la
hoy conocida responsabilidad de crianza.
Por
su correspondencia con la patria potestad, tenemos entonces que la tutela de
niños, niñas y adolescentes comprende la representación, la administración y la
responsabilidad de crianza de éstos.
Ahora
bien, nuestro ordenamiento jurídico regula la tutela en el Código Civil, a
partir del artículo 301. En este sentido, dispone esta disposición jurídica:
“Todo menor de edad
que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente
de éste”.
Se trata desde luego, de un mandato dado por el Legislador para proveer al
menor de edad de un régimen que le permita disfrutar de una protección no sólo
legal sino social, afectiva y adecuada a su desarrollo y formación espiritual y
física, normativa dictada con anterioridad a la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.
De acuerdo a lo expuesto, se colige que en virtud de la desaparición física de
los padres de estos menores de edad, se hacía imperioso sin dudas, según la citada
normativa y conceptos emitidos, iniciar el procedimiento de tutela que, en
efecto, se instauró.
Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo
Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su
representante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces
en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la
actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción
renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y
para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de
tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los
miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir este atributo
o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede
vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la
responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia
permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial
de un tutor, como lo expresa la norma citada.
La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese mismo
código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que: “Cuando
el tutor no sea abuelo o abuela, el Tribunal, consultando
previamente al Consejo de Tutela y oyendo al menor, si tuviere más
de diez años, determinará el lugar en que deba ser criado
éste y la educación que deba dársele. Si la determinación del Tribunal
no fuere conforme con la opinión del Consejo, se remitirán las diligencias al
Superior para que decida, cumpliéndose mientras tanto lo determinado por el
Tribunal”.
Nótese como la concatenación de esta norma preconstitucional con los
principios de la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, le hubiese permitido a la juzgadora un fallo más
acorde con las expectativas de la niña y los principios en estos instrumentos
contenidos. Desde luego, hay que señalar que la guarda, actualmente entendida
como responsabilidad de crianza, siempre comprendió doctrinariamente, además de
la custodia, otros valores importantes, en la actualidad, especificados en el
artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, que dispone:
“Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e
irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar,
custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus
hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no
vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En
consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia
psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y
adolescentes”.
Una solución a la cuestión planteada no descartaría enunciar que sólo el
tutor está autorizado a ejercer la custodia del niño, niña o adolescente de que
se trate. Sin embargo, si bien ese es el propósito esencial del instituto por
ser más apropiado de esta manera desempeñar todas las demás funciones que
supone tan delicado cargo, no se puede desechar, sin mayor análisis y sin una
debida ponderación de los derechos e intereses confrontados, una respuesta
afirmativa.
Al respecto, debe destacarse que puede
una tercera persona ser custodio de un niño, niña o adolescente, no obstante la
existencia de un progenitor o progenitora, sin que ello comporte que éstos
pierdan su condición de tal (Vid.
sentencia Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008).
De tal manera que, así como un padre, no obstante no poseer la custodia
de su hijo puede ejecutar otros atributos inherentes a la responsabilidad de
crianza, tal como intervenir y decidir acerca de los métodos de corrección,
educación, orientación y formación de su hijo, puede igualmente el tutor
ejercer tales atributos, no obstante que una persona distinta de él, de manera
excepcional, tenga la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, si
la situación personal del caso planteada lo aconseja, limitándose sólo al
ejercicio de ésta.
Se
observa entonces del análisis de las actas procesales que a través del presente
amparo, no se está discutiendo, como resulta usual, sobre quién debe recaer el
cargo de tutor, si bien ha habido algunas diferencias al respecto en el juicio
principal, pero en cuanto concierne a la quejosa, su petición de nulidad no
comprende el nombramiento como tutora de la adolescente de autos, sino
simplemente discute la conveniencia o necesidad de que la niña permanezca bajo
su custodia, posibilidad que le ha sido negada en violación a los derechos
constitucionales de la adolescente.
Desde luego entonces que la institución de tutela comporta que la
custodia del niño, niña o adolescente la ejerza el tutor, es decir, es
fundamentalmente el contenido de este instituto. Sin embargo, como ha quedado
expuesto en un caso determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por
ello, estima la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy
cuidadoso a la hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes
preconstitucionales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo
posible a los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se
corre el riego de lesionar derechos o intereses.
Esta Sala Constitucional en esta oportunidad reafirma una vez más que el
norte de los organismos encargados de la administración de justicia, como
órganos del Estado, siembre debe ser el de otorgar una tutela judicial
efectiva, acorde con los postulados Constitucionales y en atención a los
Convenios internacionales suscritos válidamente, proveyendo al justiciable de
una decisión fundada en derecho pero lo más ponderada y racionalmente posible.
Además reitera que conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela “Los niños, niñas y adolescentes son
sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y
tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán
los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño
y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado
la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad
absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés
superior en las decisiones y acciones que les conciernan” (Artículo 78), siendo
que “el proceso constituye
un instrumento fundamental para la realización de la justicia”(artículos 257), de tal modo que son esos los
valores esenciales que los guían y que hay que alcanzar y materializar cuando
se pronuncia una sentencia en nombre de la República.
Ha evocado la Sala con el
presente caso un histórico episodio en la vida de nuestro Libertador Simón
Bolívar, quien siendo niño, y habiendo quedado huérfano, hubo que nombrarle
tutor, bajo una concepción que no muy distante a la superada y más reciente
doctrina de pseudo protección de niños, niñas y
adolescentes, no concedía valor a la opinión y deseo de éstos, invalidando de
tal manera un derecho humano y fundamental como lo es decidir y opinar acerca
de las cosas que les conciernen, como lo exigen los nuevos paradigmas
normativos.
Se trata del litigio
seguido ante la Real Audiencia de Caracas, con motivo del conflicto propiciado
por el pequeño Simón, cuando, a pesar de ser su tutor Don Carlos Palacios,
quiso vivir junto a su hermana María Antonia y su esposo Don Pablo de Clemente
y Francia, lo que le fue impedido reciamente a pesar de que era éste su más
ferviente deseo.
Consta en las
actas del referido pleito judicial, según nos narra Monseñor Nicolás E. Navarro
(1955), que el 24 de julio de 1795 acudió a la Real Audiencia Don Pablo
Clemente, en su nombre y en de su legítima esposa Doña María Antonieta Bolívar,
para informarla de que el menor Don Simón bolívar, quien de acuerdo a lo
dispuesto por su abuelo estaba desde la muerte de éste viviendo en la casa de
su tutor Don Carlos Palacios, se les había presentado el día anterior con la
novedad de que “quería vivir en la compañía de su hermana y no en la de
su tutor” sin explicar la causa que le impeliese a tal resolución y
habiéndose resistido a toda persuasión de restituirse a la morada pupilar, a
fin de que dicho Tribunal la providencia que estimare más conforme. Para el día
del suceso Don Carlos Palacios se hallaba ausente de caracas, de donde faltaba
hacía varios meses debido al cuidado de sus Haciendas y la Audiencia dispuso
que el menor permaneciese en casa de su cuñado y hermana, como sus más
inmediatos parientes que eran. Más pocos días después regresaba Carlos y
estalló la disputa judicial sobre la residencia obligatoria del mancebo; pues
mientras Don Carlos reclamaba en derecho la vuelta a su casa y los esposos
Clemente-Bolívar no ponían obstáculo al traslado, el menor se empecinaba en su
resistencia.
Destaca del
juicio que sin volver a la casa del tutor, Simón Bolívar fue entregado a Don
Simón Rodríguez a las 8 de la noche del 1° de agosto de 1795, habiéndose
procedido del modo más violento, en medio de un gentío congregado “por la
bulla que ocasionaron los gritos y lágrimas del menor, resistido fuertemente a
conducirse voluntariamente a la casa de D. Simón Rodríguez”.
Refiere
además que de tan mala gana estuvo el menor Bolívar en la casa de Simón
Rodríguez que no pasaron quince días cuando se escapó, y por más diligencias
que practicaron por calles y habitaciones no fue posible dar con él, hasta que
se le restituyó a la del Maestro.
Don Pablo
Clemente y Francia y su esposa, la hermana de Bolívar, había obtenido su
custodia, a través de una providencia cautelar “con la calidad de por
ahora”. Sin embargo, por petición de Don Carlos Palacios y ante su
exigencia de que como tutor se le restituyese a su pupilo, aquella fue
revocada. Uno de los argumentos sostenidos por Don Carlos era precisamente
que “Nadie sino un ignorante seductor es capaz de enseñar que los
pupilos tienen arbitrio para vivir en la casa que sea de su agrado, cuando las
leyes nuestras, siempre próvidas y muy atentas a la mejor educación de los
súbditos pupilares, han dispuesto que estos reciban aquella en las casas que
les designen los jueces en defecto de asignación hecha por sus padres o
abuelos”.
Lo que motivó
a Doña María Antonia a oponerse y solicitar a la Real Audiencia que oyera al
pequeño Simón “sin hallarse presente persona alguna, sino los señores
que la componen, examinándolo cuanto sea conveniente y resultando que su
voluntad libre, es vivir en nuestra compañía, sea restituido a ella, o que se
le ponga en una casa de honor, al cuidado de un ayo sacerdote, persona de
probidad e instrucción, que lo eduque con la buena crianza, estudios y ciencias
que lo puedan iluminar para gobernarse con el honor de su nacimiento en su
mayor edad…”.
Se decidió
dejarlo en casa de Don Simón Rodríguez, sin embargo, de allí escapó el impúber.
Consta del juicio
seguido entonces que cuando Bolívar iba a ser trasladado “se denegó a
salir de la casa, expresando que los magistrados no podían obligarle a que
viviese en la de su tutor….”. Asimismo, añadió que los tribunales bien
podrían disponer de sus bienes, y hacer de ellos lo que quisiesen mas no de su
persona; y que los esclavos tenían libertad para elegir amo a su satisfacción,
por lo menos no podía negársele a él la de vivir en la casa que fuese de su
agrado. No obstante ello, fue llevado a la fuerza, aprehendiéndolo en medio de
un escándalo y alboroto, entre gritos y lágrimas, a la casa de Don Simón
Rodríguez, quien sería su maestro; y muy a pesar de los ruegos de su hermana
María Antonia, quien con posterioridad insistió en la Real Audiencia que se le
dejase vivir en su casa, quien señaló ser su hermana mayor que lo amaba
tiernamente y a quien se ha acogido el huérfano.
Sorprende del
significativo caso que aun cuando de la argumentación expuesta por María
Antonia, hermana del púber Bolívar, en sus diversas diligencias del juicio se
desprende que la legislación vigente para la época establecía la posibilidad de
oír al niño, y que fuera tomada en consideración, mucho tardó la providencia de
la Real Audiencia que le permitiría ser oído, y a pesar de sus ruegos no se le
acordó su petición, no fue sino después de pasado mucho tiempo, y cuando las
circunstancias habían cambiado, que se acordó oírlo, con el fin de asegurar las
“escandalosas” opiniones del niño Bolívar, que a juicio del corregidor eran
ideas permisivas formuladas por su cuñado.
En la actualidad, bajo la vigencia de los postulados recogidos en al
Convención de los Derechos del Niño y la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el niño, niña o
adolescente no sea consultado y no sea estimada su opinión respecto a un asunto
tan relevante como el relativo al sitio donde habrá de vivir, en ausencia de
sus padres (Véase al respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se
establece.
Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido
la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con
el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que
existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y
educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada,
excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las
recomendaciones de los expertos consultados, la opinión de la para
entonces niña y su condición psico-social.
De
lo expuesto se colige entonces que no era preciso revocar el nombramiento de
tutor que había sido efectuado, para dictar una medida cautelar que en definitiva
no hacía más que acordar a la niña una situación que le resultaba más
favorable, tanto más cuando no sólo se estaba resolviendo únicamente el punto
relativo a la custodia de la niña, sin menoscabar las demás funciones del tutor
sino porque, además, la tutela comprendía también a los hermanos de la niña,
cuyo nombramiento subsistía con respecto a éstos.
Igualmente, es oportuno destacar que tampoco desconoce la Sala la
circunstancia de que el artículo 310 del Código Civil dispone: “El
Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos
y hermanas”. Pero es que la cuestión no se centraba en nombrar un
tutor distinto a uno de los hermanos. Sólo, y en esto quiere insistir la Sala, puede perfectamente interpretarse
que en el caso de autos, bajo el nuevo esquema constitucional de protección
integral del niño, niña y adolescente que atiende a la tutela de éstos como
sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente, que es posible que
coexistan armoniosamente el nombramiento de un único tutor para todos los
hermanos, en atención a la transcrita disposición legal, con otra persona que
ejerza la custodia, sin afectar no sólo el nombramiento del tutor sino también
las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente, podría
desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los niños,
específicamente la adolescente de autos.
Por último, debe la Sala indicar que no se infringe lo dispuesto en
el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando
se acuerda que el niño, niña o adolescente permanezca con personas distintas a
aquellas que conforman su familia de origen si se han considerado otros
factores relevantes para que se encuentre bajo la custodia de un tercero, pues
como la misma norma lo establece expresamente cuando ello sea imposible o
contrario a su interés superior –como ocurría en el caso de autos- bien puede
el juez acordar lo contrario, amparado en esa misma norma constitucional.
De tal manera que, considera la Sala
que la aplicación directa e inmediata de las normas establecidas en la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8
y 80, imponían que se acordara la petición de la menor de edad, que no era otra
que la solicitada por la tercera interesada en la causa, hoy quejosa, por lo
que al ser desconocidos tales derechos y haberse menospreciado la opinión de
los expertos, es evidente, como lo ha solicitado que sea declarado por esta
Sala el Fiscal del Ministerio Público, que se violaron los derechos
constitucionales a la adolescente, al obligarle a permanecer en un hogar y con
una familia que para ese momento no deseaba estar, sin valorar sus sentimientos
y su voluntad, todo lo cual le transgredió sin duda alguna sus derechos
humanos. Del mismo modo, se le lesionó el debido proceso y su derecho a la
defensa, pues la juzgadora no valoró los informes y recomendaciones efectuadas
por los expertos, como se hiciera referencia. De allí que es forzoso para esta
Sala declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional y así se
decide.-
Debe la Sala señalar que si bien la decisión contra la cual se incoó la
acción de amparo constitucional se trataba de una interlocutoria, dictada el 28
de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y
Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y la misma fue
sustituida o si se quiere, quedó sin efecto como consecuencia de la posterior
sentencia definitiva dictada en la causa por la Sala de Juicio Núm. 2 del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Lara, el 2 de abril de 2009; esta última sentencia
reedita las infracciones que se le imputan a aquella, es decir, no acuerda la
custodia de la niña a la quejosa (quien posee la custodia de hecho), lo que
obligó a esta Sala continuar conociendo de la causa.
Debe por último esta Sala referirse a la circunstancia de que en
la dirección de correo electrónico institucional de la Magistrada ponente,
se recibió un mensaje presuntamente escrito por el abogado Gustavo Espinoza
Pino, titular de la cédula de identidad No. 3.037.605, inscrito en el Instituto
de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 25.372, y en la Sala de Casación
Civil con el núm. 39, por el que dicho abogado excusa a la accionante,
ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, de asistir a esta Sala para la
celebración de la audiencia por razones médicas, que afectaban directamente a
la adolescente. Al respecto, debe esta Sala advertir que esta conducta omisiva
de la referida ciudadana en nada contribuye a mejorar la situación de la hoy
adolescente, por el contrario constituye un obstáculo para la administración de
justicia, al imposibilitarle a esta Sala oír la opinión de la adolescente antes
de emitir un pronunciamiento que le permita restablecer plenamente la situación
jurídica infringida.
Ahora bien, visto que la decisión definitiva dictada el 2 de abril de
2009, por el Juez de juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio de
tutela, que nombró el Consejo de tutela a favor de los tres adolescentes,
abarca aspectos que trascienden al ejercicio de la custodia de la adolescente
de autos, esta Sala estima que la misma debe permanecer incólume, por lo que la
presente decisión sólo se referirá al asunto relativo a con quién debe convivir
la adolescente. De tal manera que, a los fines de restablecer la situación
jurídica infringida, esta Sala ordena que el Tribunal que conozca en la
actualidad del juicio de tutela, dicte las medidas que sean menester para dar
con el paradero de la hoy adolescente, a que se refiere el presente caso, a los
fines de decidir acerca de la custodia de ésta, en cuyo caso, de resultar
favorable y conveniente podrá atribuir la misma a la quejosa. A tales efectos,
deberá escuchar nuevamente a la adolescente, ordenar que se practique un
informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para
que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se
ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se
discute. Así se establece.-
Por
otra parte, esta Sala declara la nulidad de cualquiera actuación judicial que
tenga por objeto el traslado forzoso de la actual adolescente a la que se
refiere el caso al hogar del tutor interino. Sin embargo, autoriza y ordena a
la jueza de la causa a dictar todas las medidas necesarias para la ubicación de
la adolescente y a los organismos de inteligencia encargados de ello, bien sea
la Guardia Nacional Bolivariana, a las Policías Estadales o Municipales donde
la adolescente se encuentre y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales
y Criminalísticas, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el
presente fallo. Así se decide.
Finalmente, se apercibe a la
accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón a que comparezca ante el
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Lara y colabore con los órganos de administración de
justicia en la resolución del caso, y se advierta que en, caso contrario, su
conducta podría constituir desacato y ser juzgada como tal. Así se establece.
VII
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por
autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de
amparo constitucional ejercida por la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón
contra el fallo dictado el 28 de febrero de 2008, por el extinto Juzgado
Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara. En consecuencia, a los fines del restablecimiento de
la situación jurídica lesionada a la adolescente (cuya identificación se omite
conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes) se ordena al órgano competente del Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que conozca de la causa escuchar nuevamente a la adolescente, otrora Sala
de Juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial del estado Lara; a tales efectos deberá ordenar la
elaboración de un informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime
pertinentes, para que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de
los actos que se ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia
que se discute a la quejosa, antes identificada, mandato que deberá cumplir en
uso de sus más amplias facultades como Juez de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.
Se ORDENA notificar al
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la también
mencionada Circunscripción Judicial, de la presente decisión; asimismo, se
ordena notificar de esta decisión al ciudadano Germán Ananías Hernández,
titular de la cédula de identidad n° 2.595.071, y al ciudadano Juan Carlos Mier
y Terán, titular de la cédula de identidad N° 7.208.460, quienes son parte en
la causa que motivó el amparo y a los miembros del Consejo de Tutela designado.
Asimismo, notifíquese a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen
Negrón.
Se ORDENA igualmente
que se libre oficio a la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón por el que se le
aperciba de comparecer ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara y colabore con los
órganos de administración de justicia en la resolución del caso, y se advierta
que en, caso contrario, su conducta podría constituir desacato y ser juzgada
como tal.
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constituc
ional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes
de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de
la Federación.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES
LAMUÑO
Vicepresidente,
FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ
Los Magistrados,
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp.- 08-0855
CZdeM/megi.-
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