PROHIBICION DEL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER QUE EXCEDEN DE 10 AÑOS.

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 16-0069

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 21 de enero de 2016, fue recibido en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proveniente de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el oficio N° 025-16 del 20 de enero de 2016, suscrito por el Presidente de esa Instancia Superior, mediante el cual remitió los originales del expediente distinguido con el alfanumérico CA-2041-16 VCM (numeración de esa Corte), contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta en forma verbal, por el abogado Felipe Hernández Trespalacios, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia de presentación y de calificación de la flagrancia, celebrada, el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, por cuanto una vez ejercido el recurso de apelación con efecto suspensivo, dicho Tribunal ordenó la libertad condicional, mediante una medida cautelar sustitutiva, del ciudadano PEDRO JOSÉ LARA ARRIETA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 23.185.483, quien fue aprehendido por la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a adolescente con penetración, extorsión agravada y exhibición de material pornográfico de niños, niñas y adolescentes, en perjuicio de dos adolescentes, cuyos nombres de omiten conforme lo prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; actuación judicial esta que, a decir del accionante, infringió los derechos a una tutela judicial efectiva y al debido proceso, previstos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha remisión se realizó en virtud del recurso de apelación que intentó, el 19 de enero de 2016, la parte accionante, contra la decisión dictada, el 11 de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo propuesta.

El 25 de enero de 2016, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

El 18 de diciembre de 2015, el abogado Felipe Hernández, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso, en forma verbal, acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar, durante la audiencia de presentación y de calificación de la flagrancia, celebrada por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (Folios 47 al 53).

Notificada la parte accionante del extenso de la decisión anterior el jueves 14 de enero de 2016 (Folio 88), el martes 19 de enero de 2016, fue presentado escrito contentivo del recurso de apelación (Folios 90 al 97).

El 20 de enero de 2016, el Presidente de la Corte de Apelaciones en referencia, previo el cómputo correspondiente y conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acordó, mediante oficio, remitir las actuaciones a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de la apelación interpuesta (Folio 100).

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El abogado Felipe Hernández, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas interpuso, en forma verbal, su acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar, bajo los argumentos que se resumen a continuación:

“…En ese sentido el Ministerio Público ejerce una acción de amparo contra la sentencia conforme al articulo (sic) 4 de la Ley Orgánica Sobre (sic) Amparo y Derechos Constitucionales por violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva conforme al (sic) artículo (sic) 49 y 26 del texto constitucional toda vez que se esta (sic) profiriendo una decisión por un tribunal de la república (sic) actuando fuera de su competencia puesto que tal como hizo alusión el Ministerio Público al procedimiento a seguir de la apelación de autos a la cual el máximo tribunal de justicia en sala constitucional (sic) ha establecido que las decisiones del Código Orgánico Procesal Penal relativas a este tipo de apelaciones se regirán conforme a las previsiones de este Código Orgánico Procesal Penal, dada que la ley especial no regula lo concerniente a las apelaciones de autos y siendo el encabezamiento de la norma prevista en el articulo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal establece que será que (sic) la corte (sic) de apelaciones (sic) decidirá lo concerniente al recurso propuesto y siendo que el mismo que esta (sic) establecidos (sic) en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal esta (sic) vigente y no puede ser desaplicado por tribunal alguno puesto que tal situación vulnera el debido proceso que incluye la garantía a la doble instancia, el (sic) esta (sic) siendo mermado por la decisión proferida por este tribunal al declara (sic) improponible la impugnación efectuada, motivo por el cual acompañada a este solicitud de amparo constitucional contra decisiones judiciales esta representación fiscal acompaña una petición de amparo cautelar a los fines de suspender los efectos que la decisión emanada por este Tribunal en el día de hoy fueron ordenado (sic) y en tal sentido sea la corte de apelaciones (sic) quien determine además de la admisibilidad del recurso impugnatorio como esta acción de amparo sobre la libertad del ciudadano hoy imputado puesto que el Ministerio Público, en este caso, con otro recurso por el cual (sic) hacer valer su pretensión dado que este órgano jurisdiccional declaro (sic) el día de hoy improponible la apelación ejercida, solicitamos conforme al articulo (sic) 4 de la Ley de Amparo y Garantías constitucionales (sic) se remitan de inmediato las actuaciones a la corte de apelaciones (sic) a fin que conozca el amparo ejercido…”.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

El 11 de enero de 2016, la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, el 18 de diciembre de 2015, por el abogado Felipe Hernández, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre la base de la argumentación siguiente:

“[…] Al respecto, esta Sala actuando en sede Constitucional, luego de efectuar un exhaustivo análisis a las actas que integran este asunto, observa que la presente la acción de amparo constitucional fue presentada, el 18 de diciembre de 2015, por el abogado FELIPE HERNANDEZ (sic), actuando con el carácter de Fiscal 109º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes, durante la audiencia realizada en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La mujer

Ahora bien, una vez analizados estrictamente cada uno de los fundamentos de la presente acción de amparo constitucional, incoada por la presunta violación de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurrida por el Tribunal de Primera Instancia señalado como presunto agraviante, quien a juicio del accionante desaplicó el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, al finalizar la audiencia de presentación de imputado, celebrada en el asunto penal Nº AP-1-S-2015-010225, seguido en contra del ciudadano PEDRO JOSE (sic) LARA ARRIETA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en e artículo 43 de la mencionada ley Adjetiva Especial.

Entonces, apreciados los alegatos señalados por el accionante y constatados con las actas certificadas, que integran el presente asunto, se constata que efectivamente el Tribunal señalado como presunto agraviante, el 18 de diciembre de 2015, decretó durante la referida audiencia, entre otros pronunciamientos, lo siguiente: ‘…TERCERO: Se imponen las medidas de protección y seguridad, establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; numerales 5º y 6º prohíbe que por si mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la menor y de la madre de esta niña, en cuanto a la medida preventiva privativa judicial de libertad este tribunal la declara sin lugar esta juzgadora ya que de las actuaciones se evidencia que no se dan los extremos contenidos en el artículo 263 en sus numerales 1º(sic), 2º(sic) y 3º(sic) articulo (sic) 237 en sus numerales 1º(sic) y 2 y en cuanto al peligro de obstaculización contenido en el articulo (sic) 238 en sus numerales 1º(sic) y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a decretar medida cautelar prevista en el articulo (sic) 95 numerales 1º (sic) y 8º(sic) de la Ley Especial concatenado con el articulo (sic) 242 numeral 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal de presentaciones periódicas cada 15 días ya que se encuentra el proceso en fase de investigación…’. Cuyo auto fundado, aparece inserto en copias certificadas entre los folios 54 al 63 del presente asunto, dictado de conformidad con lo consagrado en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, norma supletoria aplicada por disposición expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

Al respecto, tal como se destacó precedentemente, quienes aquí deciden observan que la presente acción de amparo constitucional, se trata de una denuncia por presunta violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados respectivamente en los artículos 26 y 49 Constitucionales, lo cual presuntamente tuvo lugar al finalizar la audiencia prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Entonces, atendiendo la naturaleza de los pronunciamientos dictados, por el Juzgado señalado como presunto agraviante, se revela que los mismos solo son impugnables, a través del Recurso de Apelación de Autos, previsto en el LIBRO CUARTO, TITULO (sic) III, CAPÍTULO I, del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, resulta oportuno resaltar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que determina o clasifica las decisiones dictadas por los órganos jurisdiccionales, de la manera siguiente:

‘Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente. (Negrilla y subrayado en el original).

Así pues, sobre la base de la clasificación contenido en la norma adjetiva antes descrita, el pronunciamiento dictado por el tribunal presunto agraviante, señalada como violatoria del los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra dentro de aquellos, que forma parte de los resueltos por el mencionado órgano jurisdiccional, como resultado de la audiencia celebradas en ocasión, a la solicitud de la medida de privación judicial de libertad, solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano PEDRO JOSE (sic) LARA ARRIETA, quien en dicho acto resultó imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en e artículo 43 de la mencionada Ley Adjetiva Especial.

En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia Constitucional afirma que los distintos pronunciamientos dictados por el tribunal presunto agraviante, al finalizar la audiencia de presentación de imputados en la presente causa, entre los cuales se encuentra la negativa del tribunal, de dar cumplimiento al tramite previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen una decisión controvertida o de fondo, lo que hace que sea susceptible de impugnación por vía de apelación de autos, al concebirse dicha actuación jurisdiccional dentro de la competencia del Juzgado de Control. Conforme a esta circunstancia, en el presente caso debió incoarse originalmente, el recurso de apelación de autos, como vía impugnativa que resultaba procedente, de conformidad con lo consagrado en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

[Omissis]

El anterior fallo parcialmente trascrito, se refiere al recurso de apelación de autos que debió ejercerse en ese caso en particular, según lo considerado por el Máximo Tribunal, en el sentido de ser agotada la vía ordinaria impugnativa, para resolver de igual manera, lo que se pretende con la acción de amparo solicitada. Por lo tanto, en base a las anteriores consideraciones, se estima que en el presente caso opera de manera sobrevenida una causal de inadmisibilidad, de la acción de amparo incoada, conforme el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

‘(…) Articulo (sic) 6. No se admitirá la acción de amparo: (…)

5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes’.

[Omissis]

Atendiendo lo expuesto por el Máximo Tribunal, cabe señalar que en el presente caso, si la representación del Ministerio Público estaba en desacuerdo o inconforme con los distintos pronunciamientos dictados por la presunta agraviante, al finalizar la audiencia de presentación de imputados y muy específicamente, con el pronunciamiento dictado al ratificar ‘…en todas y cada una de sus partes la decisión emitida por este Tribunal en esta audiencia de flagrancia por considerar que no se encuentra(sic) llenos los extremos necesarios desde el punto de vista penal para acreditar los delitos precalificados por el Ministerio Público. CUARTO: Se acuerda la libertad condicionada del ciudadano PEDRO JOSE (sic) LARA ARRIETA:..’, no es el amparo constitucional la vía idónea para impugnar tal pretensión, máxime cuando el órgano jurisdiccional se pronunció conforme a lo solicitado, solo que atendiendo a la naturaleza de los pronunciamientos emitidos, le corresponderá oportunamente a las partes, según sea el caso, cuando consideren que les resultó desfavorable dichos pronunciamientos, recurrir atendiendo el principio de impugnabilidad objetiva, conforme lo previsto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los derechos y garantías fundamentales y aquellos inherentes a todo ser humano, se encuentran tutelados efectivamente en nuestra Carta Magna, y para ello se contempló una acción con características excepcionales para la restitución expedita y eficaz de éstos, la cual es la acción de amparo constitucional, siendo un medio judicial breve y expedito, a través del cual se protegen derechos fundamentales que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce, operando sólo cuando se dan las condiciones establecidas como necesarias de esta institución de conformidad con la ley que rige la materia.

[Omissis]

Conforme a lo anteriormente expuesto, resulta necesario colegir, que la presente acción de amparo resultó interpuesta de manera anticipada, por disponer de un recurso ordinario que debió ejercerse previamente. Al respecto ha dicho reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en armonía con lo establecido en el citado numeral 5, para la admisibilidad de la acción de amparo, no solo debe ventilarse la existencia de una injuria inconstitucional, sino además que el quejoso no pudiera disponer de recurso ordinario alguno que restituyera la situación jurídica infringida, circunstancia esta no acreditada en el presente caso por la parte actora.

Así pues, no puede considerarse a la acción de amparo constitucional como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en diversos fallos, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, en las cuales todos los jueces de la República pueden restituir la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional, concluye que la demanda de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la decisión que se impugna o, en caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil, aunado a ello cabe resaltar, que el accionante al no haber agotado oportunamente la vía idónea para el reestablecimiento de la situación jurídica que alega infringida, mal puede pretender que la acción de amparo constitucional sustituya la vía recursiva prevista por el legislador. En consecuencia, habiendo analizado los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes señalados, se concluye que la presente demanda de tutela constitucional se subsume, en la causal de inadmisibilidad descrita en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que regula la materia, de allí que considere que la presente acción de amparo constitucional, debe ser declarada INADMISIBLE. Y así se declara.

V

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Primera Instancia en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se declara LA COMPETENCIA de esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para conocer la presente Acción de Amparo Constitucional, presentada el 18 de diciembre de 2016, el abogado FELIPE HERNANDEZ (sic), actuando con el carácter de Fiscal 109º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la presunta violación de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Segundo: Declara LA INADMISIBILIDAD de la presente Acción de Amparo Constitucional interpuesta, el 18 de diciembre de 2015, por el abogado FELIPE HERNANDEZ (sic), actuando con el carácter de Fiscal 109º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes (sic), una vez finalizada la audiencia de presentación de imputados, llevado a cabo por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo consagrado en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a (sic) las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la presunta violación de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todo ello con fundamento en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en estricta relación a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias Nos. 778 y 3.334, del 03-05-2004 y 11-11-2005, respectivamente”.

IV

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El abogado Felipe Hernández Trespalacios, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas interpuso, el 19 de enero de 2016, recurso de apelación contra la decisión dictada, el 11 de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta, sobre la base de la argumentación que sigue:

En relación con los hechos que dieron origen a la causa penal que motivó el amparo de autos, la parte apelante alegó que “[l]a presente investigación se inició en virtud de la denuncia de fecha 16 de diciembre de 2015, por (sic) ante la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud del señalamiento dado por la adolescente… de quince (15) años de edad, así como de la  adolescente… de dieciséis (16) años de edad… donde señalan que el ciudadano quien quedó posteriormente identificado plenamente como PEDRO JOSÉ LARA ARRIETA… les había solicitado imágenes de contenido pornográfico utilizando un usuario de la red social facebook falso, para posterior a ello solicitarles cantidades de dinero y objetos muebles con el fin de no divulgar dichas fotografías, cuestión que hizo igualmente con amenazas graves a la vida, pues les indicaba enfáticamente que de no cumplir con sus mandatos éste acabaría con la vida de ellas y sus familiares […]”.

Que tales acciones motivaron “[…] a que las jóvenes tuvieran que entregar a este sujeto varias cantidades de dinero, así como objetos muebles, acordando como punto de encuentro la Plaza Francia de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, del mismo modo señalaron que al momento de hacer estas entregas, el ciudadano antes nombrado dirigió a la adolescente… de quince (15) años de edad, a una dirección aún por determinar en la ciudad de Guarenas, estado Miranda, donde una vez allí bajo violencia y amenazas, contra el consentimiento de la misma, la constriñó a sostener actos sexuales que implicaron la penetración vía vaginal […]”.

Que “[…] pese a ello, el sujeto continuó sus amenazas solicitando cantidades de dinero a las jóvenes, lo que obligó a éstas a confesar lo ocurrido, y una vez presentada la denuncia se coordinó un encuentro entre una de las víctimas y el agresor y una vez en el sitio desplegado un operativo por parte de la División de Delincuencia Organizada, se logró la aprehensión en flagrancia del sujeto antes identificado, siendo puesto a la orden del Fiscal del Ministerio Público, quien realizó la correspondiente presentación ante el Tribunal de Control”.

Que, por los hechos reseñados, el Ministerio Público “[…] imputó la conducta desplegada por el ciudadano PEDRO JOSÉ LARA ARRIETA, en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN… EXTORSIÓN AGRAVADA… EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES […]; en perjuicio de las adolescentes en referencia. Se solicitó igualmente la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Con relación al fallo apelado, la representación del Ministerio Público alegó que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “[…] incurrió en un grave error al declarar in limine litis la inadmisibilidad de la acción de amparo sobrevenida y acompañada de acción de amparo cautelar, fundamentado (sic) en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley que rige la materia de amparo, por cuanto a modo de ver de esa Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal contaba con los medios ordinarios por los cuales hacer valer la pretensión objeto de la referida acción de amparo, cuestión que precisamente resulta contradictoria, pues precisamente ante la negativa del Tribunal de Control de permitir que el Ministerio Público recurriera a través del recurso de apelación en (sic) efecto suspensivo, es el motivo y el objeto del amparo cuestionado”.

Que “[…] resulta más que lesiva la decisión emanada de la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer, ante la sistemática violación de la normativa procesal que ha venido dándose por parte de los Tribunales de Primera Instancia en el  referido Circuito Judicial, pues no solo en la decisión que es objeto de la presente acción de amparo, sino varios han sido los casos en los cuales Fiscales Especializados en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes han visto mermados los recursos impugnatorios que el propio Código Orgánico Procesal Penal legitima para su interposición, en relación a (sic) la apelación en (sic) efecto suspensivo, tanto la prevista en el artículo 374 como la indicada en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, esto ante un criterio sostenido por la citada Corte de Apelaciones, donde considera que el mismo es Improponible en el procedimiento especial por el que se rige conforme a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, puesto que según su modo de ver, dicha especie de impugnación no está prevista en la Ley Especial y, por lo tanto, no puede ser ejercida en los Tribunales con dicha competencia […]”.

Que todo ello “[…] ha generado un descalabro en la pretensión fiscal, cuando en algunas ocasiones por decisiones no acordes a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, se ha otorgado la libertad de imputados por delitos tan graves como lo son aquellos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, y que al momento que el Ministerio Público ejerce la acción penal presentando un acto conclusivo acusatorio, se hace (sic) irrisoria (sic) las resultas del proceso, pues se han tenido que ordenar posterior al acto conclusivo ordenes (sic) de aprehensión, pues los imputados a sabiendas de su participación en el hecho punible y dada la libertad que les es concedida se sustraen del proceso, obstaculizando con ello la realización de la justicia, en un flagelo que día a día roba la  inocencia de más niños, niñas y adolescentes”.

Que “[…] el Ministerio Público recibido como fue el procedimiento por parte de la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas estimó que existían suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del hoy imputado en los delitos de  ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN… EXTORSIÓN AGRAVADA… EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES […]”.

Que “[…] dada la gravedad de los hechos que le fueron imputados y con los elementos de convicción que para ese momento se contaban lo ajustado a derecho era acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre todo cuando el agresor tenía incluso conducta predelictual por el mismo delito (extorsión), sin embargo, el Tribunal de Instancia consideró que no existían tales elementos, lo cual es completamente válido dada la legitimidad que tiene cada Juzgador de emanar las decisiones que su arbitrio le dicten, pero lo que sí es grave (sic) que habiendo ejercido el recurso impugnatorio que la Ley faculta, como lo es la apelación en (sic) efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este mismo Tribunal de Control, atribuyéndose competencias que no le pertenecen, decidió declarar IMPROPONIBLE este medio ordinario de impugnación, lo que generó sin lugar a dudas la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que fueron invocados en la acción de amparo a la luz de los artículos 26 y 49 constitucional, pues en ese caso el Tribunal violentó el derecho que tiene el Ministerio Público (sic) acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, en este caso a la Corte de Apelaciones para que evaluara las razones de hecho y de derecho que motivaron el recurso de apelación en (sic) efecto suspensivo, trayendo consigo la infracción al debido proceso, en lo atinente al juez natural, el derecho de recurrir del fallo y a la doble instancia, motivo por el cual se estimó que se trata de un amparo contra decisión judicial […]”.

Que la acción de amparo se ejerció “[…] ante la declaratoria de Improponible de la apelación en (sic) efecto suspensivo; en segundo lugar se exige que se constate su flagrancia y que justifique la adopción inmediata de la tutela constitucional cautelar que impida la irreparabilidad de la situación infringida, lo cual se observa a la inminente libertad del imputado que estaba siendo sindicado en hechos graves y sobre los cuales el propio ordenamiento jurídico prevé que se pueden suspender sus efectos hasta tanto sea revisada la decisión por el superior (apelación en (sic) efecto suspensivo), cuestión que fue lesionada por el Tribunal de Control […]”.

Que “[…] la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer decidió no valorar el fondo de la controversia, indicando, como se dijo, la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir entonces medios ordinarios por lo que se puede subsanar la situación jurídica infringida, y es que entonces esta Representación Fiscal se pregunta ¿cuál es esa vía ordinaria?, si es que precisamente la vía ordinaria para garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso es esta apelación en (sic) efecto suspensivo, pensar que el recurso de apelación de autos es la vía idónea, significaría dejar sin eficacia a una norma adjetiva vigente, como lo es la prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si en la misma se establecen los extremos e incluso de forma taxativa indica cuales decisiones podrán ser objeto de este medio impugnatorio, al clasificar cuales son los delitos que son susceptibles a suspender los efectos de una libertad acordada por el Tribunal de Control, es esta y solo esta, la vía ordinaria por la cual recurrir en el caso de marras […]”.

Que “[…] sorprende que precisamente la Corte de Apelaciones incluso quiera mantener este criterio de que dicho recurso de apelaciones en (sic) efecto suspensivo no es admisible en los procedimientos ventilados en el marco de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, sobre todo cuando vemos que la mayor parte de los delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual son competentes estos Tribunales especializados, pues precisamente, la mayor tasa de delitos que vulneran este bien jurídico, resultan víctimas niñas y adolescentes femeninas, por lo cual el Tribunal competente será el de violencia contra la  mujer, pues hasta la propia norma prevista en los artículos 258 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativos a la explotación sexual y el abuso sexual, remiten directamente la competencia a estos Tribunales de Violencia contra la Mujer, o (sic) que además los artículos 43, 44 y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia […]”.

Que “[…] declarar Improponible las apelaciones en procedimientos de violencia contra la mujer, dejaría parcialmente sin efectos jurídicos el texto del artículo 373  y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen que serán objeto de apelación en efecto suspensivo, en aquellos casos donde se ventilen delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, y quedaría reducido solo en los casos donde sean solo víctimas niños o adolescentes varones; lo cual genera una interrogante para el Ministerio Publico, y es que acaso es más lesivo el abuso sexual cometido contra una niño o adolescente masculino, que el (sic) donde resulta víctima una niña  o adolescente femenina… considera quien suscribe que esto no podría ser así, pues tal como lo dispone el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagran el interés superior del niño, niña o adolescente, el Estado está obligado a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de la infancia, de la adolescente y protegerlos con prioridad absoluta frente a otros derechos de igual jerarquía, lo cual deja entrever la igualdad que existe entre uno y otro, por lo que tal visión… ha generado tal como se describió supra incluso impunidad, al ver ilusoria las resultas de un proceso penal, dada la permisividad en que sindicados en delitos tan graves sean juzgados en libertad, pese a que se entiende que la libertad es la regla y la restricción de la misma la excepción, si precisamente la legislación permite que sea la Corte de Apelaciones, quien estime, de acuerdo al examen que haga de cada caso en particular, si la decisión que acuerda la libertad del imputado es la más ajustada a derecho”. 

Que “[…]  la acción de amparo constitucional ejercida no se utiliza como un mecanismo por el cual impugnar (sic) la decisión que ordena la libertad del imputado, muy por el contrario, va dirigido a que se restablezca la situación jurídica infringida de impedir que el Ministerio Público ejerza los mecanismos idóneos que la Ley otorga para recurrir de esa decisión, sobre este punto quiere dejar suficientemente claro la pretensión del Ministerio Público sobre la acción de amparo que fue declarada inadmisible por el Superior, y que es objeto de la presente apelación”.

Por último, la parte apelante solicitó que se declare “[…] CON LUGAR el presente recurso de apelación, ejercido contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (sic), de fecha 11/01/2016, mediante la cual declara inadmisible in limine litis, la acción de amparo constitucional sobrevenido contra la decisión emanada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y  Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…. y sobre la base de lo anterior solicito muy respetuosamente se ordene la admisión y tramitación de la referida acción de amparo constitucional… a los fines de restablecer la situación jurídica infringida […]”.   

V

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa que, conforme al contenido del artículo 25, numeral 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional es competente para conocer las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean dictadas por los Juzgados Superiores de la República y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, salvo las que se incoen contra las dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en el caso sub iudice, la sentencia apelada fue dictada, el 11 de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en funciones constitucionales como Tribunal de primera instancia; de modo que, tomando en cuenta lo señalado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala resulta competente para conocer y decidir la presente apelación. Así se declara.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- De la aplicación de la apelación con efecto suspensivo.

Preliminarmente, la Sala observa que el presente amparo constitucional fue ejercido por el Ministerio Público contra la falta de aplicación de la excepción a la libertad, prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la apelación con efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Público en la audiencia de flagrancia, celebrada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del  Área Metropolitana de Caracas, al haber otorgado la libertad condicional, mediante una medida cautelar sustitutiva, del ciudadano Pedro José Lara Arrieta, quien fue detenido por la presunta comisión de los delitos de violencia sexual, extorsión agravada y exhibición de material pornográfico de niños, niñas y adolescentes; medida de libertad ésta que, a juicio del Fiscal del Ministerio Público, contraviene la excepción a la libertad, prevista en la mencionada disposición adjetiva penal, al haberse imputado delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de las víctimas adolescentes.

Visto entonces que el hecho generador del amparo sub lite gira en torno a la falta de aplicación de la excepción prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es la libertad condicional otorgada, mediante una medida cautelar sustitutiva, al ciudadano Pedro José Lara Arrieta, quien fue imputado en la audiencia oral de calificación de la flagrancia; esta Sala declara que en los procedimientos por la comisión de los delitos de violencia contra la mujer, es aplicable la señalada disposición al procedimiento en flagrancia, previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.  

Así también, resulta pertinente para esta Sala Constitucional declarar también aplicable la excepción a la libertad, prevista en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en los procedimientos seguidos en fase de juicio por la comisión de delitos de violencia contra la mujer, a tenor de lo previsto en la parte in fine del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que prevé la aplicación supletoria del ordenamiento penal ordinario.

El referido artículo 430 es del tenor que sigue:

“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…” (Destacado de este fallo).

De las disposiciones antes referidas, esta Sala Constitucional declara que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad.

2.- Del hecho lesivo.

El presente amparo, cuya apelación conoce esta Sala Constitucional, se fundamentó en la libertad condicional otorgada, mediante una medida cautelar sustitutiva, al ciudadano Pedro José Lara Arrieta, imputado en la audiencia de flagrancia por delitos que no admiten otorgamiento de libertad, a tenor del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición del artículo 67,  in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; de modo que el hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como presunción iure et de iure (no admiten prueba en contrario) en los delitos imputados por el Ministerio Público, cuales fueron violencia sexual, extorsión agravada y exhibición de material pornográfico de niños, niñas y adolescentes.

La decisión judicial que otorga la libertad condicional en contravención de la Ley, es impugnable mediante la acción de amparo constitucional por cuanto afecta el debido proceso; que es una garantía constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esa decisión judicial lesiva no podía resolverse mediante la apelación como recurso ordinario que resuelve el mérito de la decisión judicial íntegra, dictada por la Jueza Primera de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en delito de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de presentación en flagrancia el 18 de diciembre de 2015.

La decisión del juicio primigenio sí es objeto del recurso ordinario de apelación, y es este en el caso de autos el que queda pendiente de decisión por laCorte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. De este modo, en casos similares al sub judice puede resolverse en paralelo vía acción de amparo y vía recurso ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente.

   3.- De la resolución de la presente apelación de la acción de amparo

Tomando en cuenta lo anterior, es menester pronunciarse sobre la tempestividad de la apelación en la acción de amparo sometida a la consideración de la Sala y, al respecto se observa:

Consta al folio 88 del expediente que el jueves 14 de enero de 2016, el accionante fue notificado de la decisión dictada el 5 de enero de 2016, por laCorte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible el amparo interpuesto.

Consta igualmente a los folios 90 al 97 del expediente que, el martes 19 de enero de 2016, la parte actora interpuso, mediante escrito fundado, recurso de apelación contra la referida decisión de inadmisibilidad del amparo, siendo recibido el 20 de enero de 2016 por la mencionada Corte de Apelaciones.

En tal sentido, del cómputo efectuado por la Secretaría del a quo constitucional esta Sala observa que desde el día siguiente al que fue notificado el accionante (jueves 14 de enero de 2016) hasta el día en que fue efectivamente interpuesto el recurso de apelación de la inadmisibilidad del amparo (martes 19 de enero de 2016), transcurrieron tres (3) días calendarios consecutivos; en razón de lo cual y con base en el criterio vinculante contenido en el fallo N° 501 del 31 de mayo de 2000, caso: Seguros Los Andes C.A., dicha apelación resulta tempestiva. Así se decide.

Declarado lo anterior, tenemos que el presente amparo fue ejercido por el Ministerio Público contra la falta de aplicación de la excepción prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la apelación con efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Público en la audiencia de flagrancia  celebrada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del  Área Metropolitana de Caracas, al haber otorgado la libertad condicional del ciudadano Pedro José Lara Arrieta, quien fue detenido por la presunta comisión de los delitos de violencia sexual, extorsión agravada y exhibición de material pornográfico de niños, niñas y adolescentes; medida de libertad ésta que, a juicio del Fiscal del Ministerio Público, contraviene la excepción prevista en la disposición adjetiva penal, al haberse imputado delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de las adolescentes víctimas, que no admiten la libertad condicional del imputado.

Por su parte, la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible el amparo interpuesto, conforme lo dispone el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tras considerar erróneamente que la parte accionante disponía del recurso de apelación para enervar los efectos de la decisión que se pretende lesiva.

La representación del Ministerio Público alegó en su escrito de apelación, fundamentalmente que “[…] la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer decidió no valorar el fondo de la controversia, indicando, como se dijo, la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir entonces medios ordinarios por lo que se puede subsanar la situación jurídica infringida, y es que entonces esta Representación Fiscal se pregunta ¿cuál es esa vía ordinaria?, si es que precisamente la vía ordinaria para garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso es esta apelación en (sic) efecto suspensivo, pensar que el recurso de apelación de autos es la vía idónea, significaría dejar sin eficacia a una norma adjetiva vigente, como lo es la prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si en la misma se establecen los extremos e incluso de forma taxativa indica cuales decisiones podrán ser objeto de este medio impugnatorio, al clasificar cuales son los delitos que son susceptibles a suspender los efectos de una libertad acordada por el Tribunal de Control, es esta y solo esta, la vía ordinaria por la cual recurrir en el caso de marras […]”.

 Para la Sala Constitucional resulta pertinente reiterar que, en el proceso penal, conforme al efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación no suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad, excepto cuando el hecho punible que se impute, entre otros, atente contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, tal como ocurrió en el presente caso.

A mayor abundamiento, esta Sala estima pertinente reproducir el criterio asentado mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003, caso: Giordani Antonio Gracina Rivero, en relación con los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue:

“En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”.

Así entonces, la libertad acordada el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba sometida de pleno derecho al efecto suspensivo, en virtud de la naturaleza de uno de los delitos imputados y de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público (art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal); por lo que, al acordarse de manera inmediata la libertad condicional del procesado, anticipadamente antes de oír la apelación con efecto suspensivo,  el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas afectó el debido proceso; por lo cual el amparo es la vía idónea para la restitución del derecho vulnerado; de modo que no le era oponible la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ello así, la Sala estima que la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, erró al declarar inadmisible la tutela constitucional invocada con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por cuanto el objeto del amparo fue la falta de aplicación por parte del Juzgado de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, del efecto suspensivo dispuesto en el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal y no de la decisión de mérito dictada en la audiencia de flagrancia; la cual sigue sujeta a la apelación para el conocimiento del mérito del asunto.

Por todo ello, esta Sala Constitucional debe forzosamente declarar CON LUGAR LA APELACIÓN DEL AMPARO interpuesta por el abogado Felipe Hernández Trespalacios, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, SE ANULA la sentencia dictada, el 11 de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta.

Asimismo, tratándose de un asunto de MERO DERECHO, y por razones de celeridad procesal, esta Sala Constitucional declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Felipe Hernández Trespalacios, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contra la decisión judicial dictada, el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de calificación de flagrancia; y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE NULA la decisión dictada, el 18 de diciembre de 2015, en la audiencia de presentación de imputados celebrada ante el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, solo en lo que respecta a la libertad acordada por dicho Tribunal al ciudadano Pedro José Lara Arrieta, la cual fue impugnada mediante la apelación con efecto suspensivo y remitida a la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del mismo Circuito Judicial Penal. Igualmente SE ORDENA LA INMEDIATA APREHENSIÓN del ciudadano Pedro José Lara Arrieta, aquí identificado, en aplicación literal de lo dispuesto expresamente por el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

4.- Del apercibimiento y del error judicial inexcusable.

Visto lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional no puede soslayar el hecho de que la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 11 de enero de 2016, haya declarado inadmisible la tutela constitucional invocada, conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin analizar el hecho lesivo, como lo es el que un Tribunal de Control, Audiencias y Medidas haya dejado de aplicar el efecto suspensivo, conforme a la excepción prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin considerar que en el presente caso, las denuncias presentadas por el Ministerio Público son de tal gravedad, que merecían ser analizadas detenidamente para determinar si efectivamente el tribunal señalado como presunto agraviante había actuado en contravención de los principios rectores contenidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; motivo por el cual, se apercibe a la señalada Corte de Apelaciones para que evite incurrir en la falta de aplicación de las instituciones procesales previstas en el ordenamiento penal.

Pero más aún, esta Sala reprocha la conducta incurrida por la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al otorgar la libertad condicional del ciudadano Pedro José Lara Arrieta en la audiencia de aprehensión en flagrancia, celebrada el 18 de diciembre de 2015, habiendo ejercido el Ministerio Público el recurso de apelación con efecto suspensivo; cuando lo correcto era que dicho Juzgado aplicara de pleno derecho dicho efecto suspensivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, remitiendo las actuaciones a la Corte de Apelaciones respectiva para fuese ésta la que resolviese sobre la apelación del mérito del asunto interpuesta con efecto suspensivo; dicho proceder de la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien además –tal como lo refirió el apelante- habiendo sido interpuesto por el Ministerio Público el amparo el 18 de diciembre de 2015 (folios 47 al 43 del expediente) no fue sino hasta el 6 de enero de 2016, que la mencionada Jueza remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para la tramitación correspondiente (folio 64 del expediente); es calificado por esta Sala Constitucional como un error judicial inexcusable, por cuanto atentó contra el debido proceso y contra la naturaleza célere y expedita del amparo constitucional e incurrió en una dilación indebida; razón por la cual remite copia certificada de la presente decisión a la Comisión Judicial de Tribunal Supremo de Justicia y a la Inspectoría General de Tribunales, todo ello en virtud del error judicial inexcusable aquí declarado a la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la apelación del amparo interpuesta contra la sentencia dictada, el 11 de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta, la cual se declara NULA.

SEGUNDO: Por razones de celeridad procesal, se declara de MERO DERECHO la resolución del presente amparo constitucional y, en consecuencia, se ANULA PARCIALMENTE SIN REENVÍO la decisión judicial dictada, el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, solo en lo que respecta a la libertad acordada por dicho Tribunal al ciudadano Pedro José Lara Arrieta.

TERCERO: En consecuencia, se ORDENA la aprehensión inmediata del ciudadano Pedro José Lara Arrieta, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 23.185.483, para lo cual se comisiona al Jefe de la División contra la Delincuencia Organizada, Distrito Capital, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División esta que, el 16 de diciembre de 2015, realizó el levantamiento del Acta de Investigación Penal, así como las actuaciones procesales posteriores, a los fines de que practique la aprehensión aquí ordenada.

A tales efectos, remítase copia certificada de la presente decisión al Jefe de la División contra la Delincuencia Organizada del Distrito Capital, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y a la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, que dictó la orden de inicio de la investigación el 18 de diciembre de 2015, para que informe las resultas a esta Sala Constitucional.

CUARTO: Se ORDENA a la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que resuelva en el término de ley, la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal.

QUINTO: Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad.

SEXTO: Se declara ERROR JUDICIAL INEXCUSABLE  a la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se  remite copia certificada de la presente decisión a la Comisión Judicial de Tribunal Supremo de Justicia y a la Inspectoría General de Tribunales.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Corte de Apelaciones de origen y remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, para que se inserte en el expediente donde se sigue la causa penal seguida al ciudadano Pedro José Lara Arrieta.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

                     

Vicepresidente,           

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                  Ponente

                                                                 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

CALIXTO ORTEGA RÍOS

    

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

                                                                     

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp.- 16-0069

CZdM/

Quien suscribe, Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, discrepa de la decisión tomada por la mayoría de esta Sala, por las siguientes razones de hecho y de derecho:

En la presente decisión la Sala sentenció lo siguiente:

“(…)

PRIMERO: Con lugar la apelación del amparo interpuesta contra la sentencia dictada, el 11 de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta la cual se declara nula.

SEGUNDO: Por razones de celeridad procesal, se declara de mero derecho la resolución del presente amparo constitucional y, en consecuencia, se anula parcialmente sin reenvío la decisión judicial dictada, el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, solo en lo que respecta a la libertad acordada por dicho Tribunal al ciudadano Pedro José Lara Arrieta.

TERCERO: En consecuencia, se ordena la aprehensión inmediata del ciudadano Pedro José Lara Arrieta (…), para lo cual se comisiona al Jefe de loa División contra la Delincuencia Organizada, Distrito Capital, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División esta que, el 16 de diciembre de 2015, realizó el levantamiento del Acta de Investigación Penal, así como las actuaciones procesales posteriores, a los fines de que practique la aprehensión aquí ordenada.

(…)

CUARTO: Se ordena a la corte de apelación con competencia en delitos de violencia contra la mujer y en materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de  Caracas, que resuelva en el término de ley, la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal.

QUINTO: Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad.

Sexto: Se declara error inexcusable a la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se remite copia certificada e la presente decisión a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y a la Inspectoría General de Tribunales.

(…)”.

Como sustento de ello, la mayoría sentenciadora sostiene, al inicio de la parte motiva del fallo que da lugar al presente voto, que:

“…La decisión judicial que otorga la libertad condicional en contravención de la Ley, es impugnable mediante la acción de amparo constitucional por cuanto afecta el debido proceso; que es una garantía constitucional establecida eh el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esa decisión judicial lesiva no podía resolverse mediante la apelación como recurso ordinario que resuelve el mérito de la decisión judicial íntegra, dictada por la Jueza Primera de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en delito de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de presentación en flagrancia el 18 de diciembre de 2015.

La decisión del juicio primigenio sí es objeto del recurso ordinario de apelación, y es este en el caso de autos el que queda pendiente de decisión por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. De este modo, en casos similares al subjudice puede resolverse en paralelo vía acción de amparo y vía recurso ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente.

(...)

Para la Sala Constitucional resulta pertinente reiterar que, en el proceso penal, conforme al efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación no suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad, excepto cuando el hecho punible que se impute, entre otros, atente contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, tal como ocurrió en el presente caso.

(...)

Ello así, la Sala estima que la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, erró al declarar inadmisible la tutela constitucional invocada con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por cuantó el objeto del amparo fue la falta de aplicación por parte del Juzgado de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, del efecto suspensivo dispuesto en el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal y no de la decisión de mérito dictada en la audiencia de flagrancia; la cual, sigue sujeta a la apelación para el conocimiento del mérito del asunto.”

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto, quien respetuosamente disiente, debe advertir, en primer lugar, que la apelación con efecto suspensivo, de la decisión que en la audiencia de presentación acuerda la libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, no tiene expresamente desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal un procedimiento para conocer de la impugnación, en los supuestos en que la solicitud de suspender los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sea presentada en audiencia por el Ministerio Público. Ello obedece a que la decisión que se dicta al termino de la referida audiencia constituye un todo, en cuanto a su contenido (in rem), como a las personas que abarca (in personae), por lo que la impugnación de la misma (en general) debe ejercerse a través del recurso de apelación correspondiente.

En este orden de ideas, los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal –ubicados respectivamente en las disposiciones que regulan el procedimiento abreviado y los principios en materia recursiva penal–, permiten a la representación del Ministerio Público oponerse al efecto de la libertad inmediata del procesado, cuando a éste se le ha acordado la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad por uno de los delitos expresamente allí previstos.

Tal decisión que acuerda la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en el contexto de alguno de los delitos señalados en los referidos artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un pronunciamiento ajeno a la decisión que deba tomarse en relación al resto los planteamientos expuestos por las partes, en la respectiva audiencia de presentación o de juicio, respectivamente; sino uno de los dispositivos propios de ese fallo (como también lo pudiera ser el pronunciamiento que impone la privación preventiva de libertad, cuando concurran los supuestos legales para ello).

En razón de ello, cuando el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (cuya ubicación –como se dijo– se encuentra entre los principios que inspiran la fase recursiva del proceso penal, es decir, las reglas generales que dan existencia a los distintos recursos ordinarios previstos en la Ley Adjetiva Penal), regula la suspensión del efecto inmediato de la libertad, lo hace como una medida o fórmula de carácter excepcional que se restringe taxativamente a ciertos delitos, los cuales en razón de su extrema gravedad y ante la prudente sospecha del Ministerio Público, queda, según la ley, diferida al momento en que se dicte la decisión de la Corte de Apelaciones que deba resolver el fondo del recurso ordinario de apelación interpuesto.

Siendo ello así, no comparte quien disiente el criterio de la mayoría, conforme al cual contra el pronunciamiento que niega el efecto suspensivo, el medio judicial de impugnación ejercitable es la –extraordinaria y especialísima- acción de amparo constitucional, pues con tal decisión se obvia que la libertad que se acuerda en contra de la oposición del Ministerio Público, no es el fallo en sí, sino uno de los efectos de éste.

Asimismo, quien disiente se ve en la necesidad de reiterar que la acción de amparo constitucional ha sido concebida como un medio judicialque tiene como finalidad proteger situaciones jurídicas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de sus características es tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin existir la posibilidad de que a través de ella pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede cuando no pueda restablecerse de inmediato la situación jurídica infringida, esto es, cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseían antes de producirse la violación denunciada.

Así las cosas, estima quien disiente que con atribuir a la acción de amparo constitucional, la impugnación de la negativa de los jueces, desuspender los efectos inmediatos de la libertad en su pronunciamiento; no se obtiene o logra obtener la restitución inmediata del derecho o garantía constitucional que se denuncia como infringido, pues la declaratoria con lugar el amparo no alcanza la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, en otras palabras, no se llega a la restitutio in integrum que permite colocar las cosas en el estado en que estas se encontraban, antes de producirse el acto lesivo.

Siendo ello así, debe concluirse que dejar al amparo constitucional, situaciones como las analizadas, obvia uno de los presupuestos para la admisibilidad de la referida acción, como lo es, que la lesión pueda ser corregida o reparada inmediatamente mediante un mandamiento judicial; situación que no se obtiene en casos como el que motivó la presente incidencia, debido a que con la decisión disentida no se impidió la lesión delatada, tampoco se suspendió o cesó el efecto continuado del derecho que se señaló como infringido; y por efecto de la dispuesto en la disentida, tampoco ha sido posible retrotraer las cosas al estado anterior a la presunta lesión denunciada, pues el efecto de la libertad acordada no queda ipso iure impedido, cesado o restituido con el mandamiento de amparo.

El único efecto que en estos casos puede lograrse con el amparo, es el obtenido con la decisión disentida, es decir, el libramiento de una orden de aprehensión; situación que es, en definitiva, una de las consecuencias jurídicas que hubiese aportado la resolución del recurso ordinario de apelación, probablemente con similar grado de eficacia y con mayor probabilidad de garantía del derecho al juez natural y de honra a los principios de legalidad procesal, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Por ello, cuando el Decreto Ley en el que se promulgó la reforma integral hecha al Código Orgánico Procesal Penal, facultó al Ministerio Público, en los artículos 374 y 430 eiusdem, para solicitar la aplicación del efecto suspensivo de aquellas decisiones que, en los delitos señalados en los citados artículos, acordaban la libertad plena o con restricciones; se previó que la oposición al efecto inmediato de la decisión se hiciera a través del medio ordinario de impugnación, como lo es –dependiendo de la fase procesal–, el recurso de apelación de autos o de sentencia, precisado en los artículos 374 y 430 lo siguiente:

Recurso de Apelación

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: (...) y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

 Efecto Suspensivo

Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: (...) y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

      (Negritas y subrayado de la disidente)

Asimismo, no comparte esta disidente la afirmación de la mayoría conforme a la cual “…en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”; debido a que tal afirmación sólo plantea un juicio de valoración del juez para ponderar el posible peligro de fuga al momento de elegir la medida de coerción personal idónea para garantizar las resultas del proceso, y no como parece advertirlo la sentencia, una regla general que ordena la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en todo los delitos de violencia, cuya pena en su límite máximo exceda de 10 años, pues ello, además de obviar los requisitos concurrentes para la procedencia de tales medidas, desconoce uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y aplicable a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por disposición del artículo 96 eiusdem, como los es el principio de afirmación de libertad previsto en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, que expresamente dispone:

Afirmación de la Libertad

Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, se insiste que la aplicación del efecto suspensivo, debe restringirse en razón del principio de legalidad procesal, exclusivamente a la enumeración taxativa del catalogo de delito previsto en los artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal que en materia de violencia de género, dicha facultad excepcional del Ministerio Público, sólo debe restringirse a los delitos homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, siempre que en esta categoría: en la imputación hecha por el Ministerio Público resulte acreditado que éstos fueron cometidos en el marco de la violencia de género, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se propone a prevenir, atender, sancionar y erradicar.  

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

La Presidenta,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

                       Disidente        

El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

…/

CALIXTO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES SUÁREZ ANDERSON

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Expediente n.° 16-0069

Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:

Sostuvo la mayoría sentenciadora que: “…dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”.

Al respecto, sostiene quien disiente, por una parte, que prohibir el juzgamiento en libertad del imputado  para aquellos delitos donde se presuma el peligro de fuga por cuanto la pena supere los diez (10) años en su límite máximo, es violatorio al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto ello atenta contra la presunción de inocencia, ya que para que proceda la presunción del peligro de fuga deben concurrir todas las previsiones previstas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y no solo la pena prevista y por otra parte, en lo referente a la ponderación que deberá tener el juez para aquellos delitos cuyo quantum sea inferior a los diez (10) años, dicha manifestación constituye un amedrentamiento para quien debe realizar la función jurisdiccional.

En efecto, es de recordar que esta Sala ha establecido en numerosas oportunidades que los jueces gozan de autonomía e independencia al momento de  decidir  los  asuntos  que  les  son  sometidos  a  sus conocimiento, debiendo  ajustarse  a  la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, por lo cual disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, debiendo interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función jurisdiccional, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente derechos o principios constitucionales (vid sentencia N° 3.149 del 6 de diciembre de 2002, caso: Edelmiro Rodríguez Lage, ratificada en decisiones núms. 1211/2006, 2483/2007, entre otras).

Los jueces tienen como función aplicar el derecho de modo que, al determinar que en ciertos casos no se dan los extremos legales para mantener privada de libertad a una persona, debe conceder una medida menos gravosa como la medida cautelar sustitutiva, lo cual no genera impunidad alguna, ya que ésta se produce por la falta de castigo hacia la persona que haya cometido un hecho punible, pero no se da por el hecho de que un juez conceda, durante la tramitación de un juicio, una medida menos gravosa para el imputado, que de resultar culpable según lo determinado en el proceso, será sancionado de conformidad con la ley.

La Magistrada que disiente es clara defensora de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia y más aún cuando el caso gira alrededor de niños, niñas y adolecentes, por el daño que los delitos contra estas personas causa en ellas y en la sociedad, sin embargo, establecer que otorgar un medida menos gravosa para el imputado durante el juicio podría generar impunidad, sería dejar de lado otras garantías contempladas en la misma Carta Magna, como la presunción de inocencia, el debido proceso y el juzgamiento en libertad, que han constituido uno de los más grandes avances del derecho adjetivo penal, luego que abandonáramos el sistema inquisitivo contenido en el Código de Enjuiciamiento Criminal derogado.

A  juicio  de  quien  discrepa,  se estaría  ante  la  aplicación  de  un supuesto  general  fundamentado  en  elementos  particulares;  la  existencia  de beneficios durante las distintas etapas del proceso penal no fueron herramientas traídas por el legislador patrio para buscar o facilitar la impunidad, sino para preservar y proteger un derecho tan fundamental como lo es la presunción de inocencia.

Por otro lado, la mayoría sentenciadora sostuvo que “…en casos similares al sub judice puede resolverse en paralelo vía acción de amparo y vía recurso ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente…”, ello como consecuencia, de que la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión sostuvo que la pretensión de amparo constitucional interpuesta de forma verbal por el representante del Ministerio Público, durante la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, celebrada el 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, resultaba inadmisible por cuanto la parte disponía del recurso de apelación.

Al respecto, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

(...)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado(...)”.

En  referencia  a  la  norma  antes  transcrita,  esta  Sala,  ha  indicado en  anteriores  oportunidades  (Vid.  sentencias  números  963  del  5  de  junio de 2001, caso: José Ángel Guía y 971 del 24 de mayo de 2004, caso: Leonilda Asunta Filomena Rattazzi Tuberos, entre otras), lo siguiente:

“Conforme a la norma citada y a lo expuesto por la Sala en su decisión n° 1496/2001, del 13 de agosto, la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles (…)”.(Subrayado de este fallo).

De manera que, quien disiente por una parte no camparte tal postura por cuanto la Sala en innumerables fallos ha sostenido que los jueces ante la interposición de una pretensión de amparo constitucional deberán verificar que el accionante previamente agotó la vía ordinaria contemplada en el ordenamiento jurídico y en caso que no lo haya hecho, el mismo deberá justificar el uso de la acción de amparo sobre el recurso de apelación, situación que no ocurrió en el presente caso, y por la otra, permitir en paralelo el  uso  de  la  vía  de  acción  de  amparo  y  el  recurso  ordinario  de apelación,  sin  que  ninguno  de  los  dos  sea  excluyente, podría  generar que se dicten sentencias contradictorias en un mismo caso en aquellos estados donde funcionen más de una Corte de Apelaciones.

Finalmente, no se comparte la postura asumida por la mayoría al establecer como conducta reprochable de la jueza del Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por haber otorgado unas medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad al imputado y como consecuencia de ello se declaró su actuación como error inexcusable.

En efecto, se reitera lo que se estableció al principio del presente voto, en cuanto a que los jueces gozan de autonomía e independencia al momento de decidir los asuntos que les son sometidos a su conocimiento debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, por lo cual disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso y pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar.

En el presente caso, se puede apreciar a través de la decisión que dictó la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en el caso en cuestión, la jueza del Juzgado de Control, determinó en su sano juicio que no se daban los extremos contenidos en el artículo 237 en sus numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello, le otorgó al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, con lo cual, no se puede establecer dicha circunstancia como una conducta reprochable, por cuanto ello forma parte de su función como juez.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, a la fecha ut retro.

La Presidenta de la Sala,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

     El Vicepresidente,

     ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

       JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

CALIXTO ORTEGA RÍOS

                                                       LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

                           Disidente

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. 16-0069

LBSA

Quien suscribe, Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, conforme a la atribución que le reconoce el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presenta el voto concurrente que sigue respecto del fallo que antecede, en los siguientes términos:

Para quien concurre, la Sala no atendió al correcto contenido y alcance del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la figura jurídica del peligro de fuga, así como de la excepción del principio de libertad contenida en los artículos 374 y 430 eiusdem. Efectivamente, en criterio de la mayoría sentenciadora “(…) el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”, tal afirmación deviene de una desproporcional interpretación de dichos artículos, toda vez que los mismos lejos de establecer la prohibición del juzgamiento en libertad de los imputados o acusados, dispone los presupuestos y circunstancias que debe tomar en cuenta el juez a los fines de establecer la existencia o no del peligro de fuga. Circunstancias entre los cuales ciertamente están los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, pero ello no constituye por sí solo motivos suficientes para que el juez de la causa acuerde una medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo estableció esta Sala en su sentencia N° 1.115/2015, en la cual dispuso:

"Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los ‘hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años’, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario ‘que concurran las circunstancias del artículo 236’ del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia".

Ello así, aun cuando se presuma el peligro de fuga y la representación del Ministerio Público estime que están dados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde es al Juez Penal, decidir sobre la procedencia o no de la “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. Por ello, se estima que erró la mayoría sentenciadora al expresar que “el hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como presunción iure et de iure (no admite prueba en contrario) en los delitos imputados por el Ministerio Público”.

Al respecto, en los términos previstos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser otorgadas por el juez competente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa”. Es decir, corresponde al juez verificar el cumplimiento o no de los presupuestos de hecho y derecho para el otorgamiento de las mismas, lo que implica que debe ser estudiado cada caso en particular, cabe destacar que tanto la medida de privación judicial preventiva de libertad, como las medidas cautelares sustitutivas, pueden ser acordadas en la primera fase del proceso penal, en el cual pudieran no existir elementos suficientes para acordar una privativa de libertad o si bien sí existieran, el fin que se persigue con la privativa de libertad puede ser satisfecho con una medida cautelar sustitutiva. (Cfr. Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencia de esta Sala N° 492/2008).

En tal sentido, se estima que el juzgamiento en libertad, no necesariamente conllevaría o contribuiría con la “impunidad”, por lo que se considera que este beneficio y su procedencia debe permanecer bajo la decisión del juez, quien en función del principio de inmediación es el competente para determinar o no su procedencia en cada caso en concreto. Así las cosas, cualquier interpretación en contrario podría lesionar los derechos constitucionales al debido proceso y a la libertad de los imputados o acusados, según sea el caso, más aun cuando se pretende extrapolar de una norma, consecuencias jurídicas que no se encuentran previstas en la misma.

De igual forma el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece una limitación temporal y concreta respecto a la libertad otorgada al imputado o acusado por una decisión judicial, pero bajo ninguna circunstancia se prevé la imposibilidad de que el acusado o el imputado en una primera fase del proceso judicial sea juzgado en libertad, contrario a lo establecido por la mayoría sentenciadora para  quienes respecto a los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, “el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga”.

La interpretación extensiva de los artículos 237, 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por la mayoría sentenciadora que pretende restringir el derecho a la libertad, es contraria a la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, específicamente al criterio sostenido en el fallo N° 1.154/2001, el cual estableció:

“(…) el resguardo de la libertad de todo ciudadano como principio básico de un estado democrático de derecho. Así pues, nuestro sistema procesal penal  establece la regla general de ser juzgado en libertad durante el proceso seguido por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto sea dictada la decisión del órgano jurisdiccional que declare, según el caso, la culpabilidad o no del imputado.

De tal modo, que ‘la privación de libertad es una medida cautelar, que -a diferencia del anterior régimen inquisitivo- solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso’ (artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal). De tal manera, que dicha medida cautelar -privación de libertad- tiene un carácter excepcional, por consiguiente, de interpretación restrictiva, por cuanto sólo es procedente por las razones previstas taxativamente en la ley.

Por ello, cualquier interpretación extensiva de las disposiciones que permiten la restricción de dicho principio fundamental -libertad- implica un ejercicio autoritario del mismo, lo cual va en detrimento de un proceso transparente y justo que, sin lugar a dudas, conlleva al menoscabo de tan preciado bien inherente al ser humano como lo es su libertad”. (Resaltado añadido).

Ello, permite afirmar que la decisión de la cual se concurre debió tener en cuenta los principios del proceso penal entre los cuales se encuentra la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la cual las únicas medidas preventivas en contra del imputado y del acusado son las que el propio Texto Penal autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Situación que conlleva ineludiblemente a la lesión del principio de interpretación restrictiva establecido en el artículo 233 eiusdem. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 492 de 1 de abril de 2008 caso: “Diana Carolina Mora Herrera”).

           

            Queda así expresado el criterio del concurrente.

La Presidenta de la Sala,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

                                                                                                        El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES 

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                       Ponente

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

CALIXTO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

                                                                                                 Concurrente

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

El Secretario,

                                      JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. Nº 16-0069

LFDB/